商標權利用盡理論

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商標權利用盡理論（Exhaustion Of Trademark Right）

　　商標權利用盡又稱商標權利窮竭，通說認為其含義指商標權商品如經包括商標權所有人和被許可人在內的商標權主體以合法的方式銷售或轉讓，主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。該理論已為世界上大多數國家明示或默示的接受，但對其確切的內容卻有不同的認識。甚至於在一國內，學者對這一理論也有不同的看法。因此，不論是《保護工業產權的巴黎公約》還是TRIPS協定中都沒有做詳細的規定。以致於在學術界中針對商標權是否存在用盡，以及在商標權商品出售後，商標權人究竟用盡了什麼權利存在著爭論，形成了理論上的模糊區域。理論作為實踐的指導，而理論上的不清也帶來了實踐中的糾紛。

　　任何一個理論的產生均來自於實踐的需要。實踐中，在商標權商品被商標權所有人或被許可人以合法方式銷售或轉讓後，買受人很可能再行銷售，如實踐中存在的批發零售、轉銷等情況。由此問題便產生了。因為商標法第五十二條第一款規定“未經商標註冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的”屬侵犯註冊商標專用權的行為。因此，買受人對其購買的商標權商品只許使用，不得再行銷售，否則為商標侵權行為。這樣的結果就是，商標註冊人完全壟斷了商標權商品的銷售途徑。同時，由於買受人是以合法方式購得商標權商品的，也即在購買時支付了相應的對價。這一對價對不僅包括商品本身的價值，還包括出賣人為宣傳商品商標的費用的分攤，即存在於該商品中的商標的價值，在這一基礎上再由商標權人壟斷商標權商品的銷路，限制買受人購買後對該商品的處分，對於平衡商標權商品買賣雙方的權利和利益來說是不公平的，同時也不利於促進自由競爭和市場健康的發展。基於公平和效率的考慮理應在理論上和法律規定中限制商標權人的權利，允許買受人繼續銷售。由此，便有人提出了商標權利用盡理論。

　　這一理論完全解決了買受人繼續銷售商標權商品的合法性的問題。因此，為保護買受人的權利，適當限制商標權人的權利，確實應存在商標權利用盡理論。但是，在商標權商品出售後，商標權人究竟用盡了哪些權利，是全部用盡還是部分用盡，理論上的認識卻是模糊的。為澄清這一問題，有必要先明確一下商標法所保護的權利。

　　商標權人或其許可使用人究竟用盡了哪些商標權利。在這方面，存在使用權用盡說、禁止權用盡說、銷售權用盡說和默示許可使用說。

　　(一)使用權用盡說。

　　該學說認為註冊商標所有人將其商品合法至於流通過程中，在從購買者那裡取得對價後，表現在該商品上的商標使用權即歸於消滅。故購買者無論以何種形式將該商品繼續進行流通，均無損於註冊商標所有人的商標權益。這一觀點的弊端：

　　第一，商標作為一種商品標識，消費者往往通過認識某一商標而認識其標識的商品，往往通過建立對某一商標(品牌)的忠誠而長期使用該商標附著的商品。也因此很多商家花費很多財力來宣傳某一商標。如果按照使用權用盡理論，商標權商品出售後，商標權人的使用權窮竭，購買者可在再行銷售時隨意處理該商標，如將商標撕去，那麼商標權人或許可使用人就無法讓其產品的最終消費者知曉其商標，而商標權人對提升商標聲譽的努力將付之東流。這對商標權人來說顯然是 不公平的。

　　第二，若按該理論，商標權人的使用權用盡，則購買者也可在該商品上更換上其他商標繼續流通，即所謂的“反向假冒”行為。這一行為卻是法律明確禁止的。《商標法》第五十二條規定“未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯註冊商標專用權的行為。實踐中也存在這方面的典型案例。例如1994年發生在北京的楓葉、鱷魚商標糾紛案。北京百盛購物中心的新加坡鱷魚公司授權經銷商同益公司，購入北京服裝廠生產的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”註冊商標標識後，換上鱷魚商標高價出售，北京服裝廠就此對同益公司等被告提起侵權訴訟。該案以被告侵犯“楓葉”商標的註冊商標專用權告終。這也從反面證明瞭使用權用盡理論的錯誤性。

　　第三，商標的作用在於區分商品的生產者，這與商品的售後服務密切相關。消費者在使用商標權商品時，若發生質量問題，消費者便可通過商標找到商品的生產者，便於對商品的維修與更換。而按照使用權用盡理論，商標權商品在售出後，中間商隨意處置原商標的行為使消費者無法找尋商品的源頭，不利於商品的售後服務。特別是對一些科技含量高的商品，除生產者外，一般中間商是沒有能力維修的。所以單從這一角度說，使用權用盡理論嚴重有害於消費者權利的保護。

　　第四，大多數國家的法律都明確的規定或默示的許可，當商標權商品在銷售過程中，若商品質量發生變化，而繼續出售會有害於商標的聲譽時，商標權人均可依兩標專用權制止該商標權商品的繼續銷售。例如《歐共體商標條例》第13條規定，“共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意已投放共同體市場標有該商標的商品上使用共同體商標，除非商標所有人有合法理由反對商品繼續銷售的，尤其是商品在投放市場後，商品質量有變化或損壞的。”又如現行臺灣地區商標法第23條第3項規定，“附有商標之商品由商標專用權人或經其同意之人於市場上交易流通者，商標專用權人不得就該商品主張商標專用權。但為防止商品變質、受損或有其他正當事由者，不在此限。”根據前文中關於使用權的含義，顯而易見商標權人實施這一制止銷售行為的基礎就是商標使用權。因此，使用權用盡之說與此相背離。

　　由以上論述可看出，使用權用盡理論雖然能解決商標權商品出售後買受人銷售的合法性問題，但它對保護商標權人、消費者等多方法律主體的權利都是不利的，同時也易造成市場的混亂和不正當競爭。所以，在商標權商品首次出售後，商標權人的註冊商標使用權沒有用盡。

　　(二)禁止權用盡說。

　　該學說認為經商標權人許可而將其有效註冊的商標附貼在商品上，有關商品的進一步轉銷、分銷，如再加附同樣商標，均無須再度獲得許可(該觀點的藍本即是《歐共體商標條例》第13條的規定)。在商品出售後商標權人除非有正當理由，否則無權禁止第三人就該商品而使用商標。這一學說不僅有利於保護購買者的權利，同時也無害於商標權人和消費者的權益。但是必須強調的是，這裡禁止權的用盡只存在於商標權人出售的商品上，不等於說中間商有權在自己生產的商品上使用商標權人的註冊商標。

　　(三)銷售權用盡說。

　　有些學者從商標權利用盡理論產生的原因中看出問題的焦點在於買受人是否享有再銷售權這一事實。因此推論出，商標權人在出售商標 權商品時用盡的是銷售權。該理論的不合理處：

　　第一，銷售權的對象為商標權商品，而非商標。但如前文所述，商標權保護的權利為基於商標所產生的權利，即商標權利，而未保護基於商標權商品所產生的權利。所以，商標權不屬於商標權利，那就更談不上商標權利的用盡。

　　第二，商標權商品屬於動產，而在其基礎上產生的權利自然也屬於物權的範疇。而在買受人從商標權人那裡購買商品時，隨著商標權商品所有權的轉移，商標權人對商標權商品的銷售權自然歸銷於消滅，這與商標權人的商標權無關，因此不能以商標權商品的銷售權的消滅來說明商標權利用盡問題。

　　(四)商標默示許可(授權)使用說。

　　有些學者以商標默示許可使用來解釋商標權利用盡理論，認為“凡商品之由製造商、販賣商、零售商至消費者之垂直轉售過程中，已存在著商標之默示授權使用，且在轉售時，商標專用權已用盡，後手之使用該商標並不受專用權之拘束而具阻卻違法性。”默示授權使用或默示許可使用是指許可人與被許可人在不必簽訂許可合同的情況下，以行為表現的實質上的許可使用行為，其落腳點在許可使用。用許可使用來理解商標權利用盡理論是不正確的。體現在：

　　第一，商標的許可使用是指商標權人許可被許可人在被許可人製造的商品上使用商標權人的註冊商標。而商標權利用盡理論針對的是商標權人製造的商品。二者的對象不同。

　　第二，我國《商標法》第四十條第一款規定“??許可人應當監督被許可人使用其註冊商標的商品質量。??”而在實踐中，由於商標權商品經商標權人售出後可能經過多次轉售，而讓商標權人監督轉售人對商標權商品進行監督是很困難的。而在許可使用中，這樣的多次轉許可是不允許的。

　　第三，我國《商標法》第四十條第二款規定，經許可使用他人註冊商標的，必須在使用該註冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。而在商標權商品出售後，買受人對商標權商品的轉售往往是保持商品原樣的出售，往往並不在商品上加註自己的名稱及商品產地。因此，以商標默示許可使用來解釋商標權利用盡理論是不可行的。

　　綜上所述，籠統的採用商標權利用盡的說法是不科學、不合理的。也易使人產生誤解，誤以為是商標權人全部商標權的用盡。而實質上，為平衡商標權人和買受人雙方的權利，在商標權商品出售後，商標權人用盡的只是商標專用權中的禁止權，也即是商標權利的部分用盡。對此，我們必須有清楚的認識，以在法律中做出明確的規定，避免實踐中由此而產生的爭端。

　　在國內學者的討論中，對此問題也有不同的看法。有學者認為權利用盡分為三種情況：即權利國際用盡、國內用盡、地區性用盡；有學者認為權利用盡即國際用盡；還有學者認為權利用盡只能是國際用盡。不同的主張會帶來不同的結果。地區性用儘是基於條約或者多邊協定，其地域性範圍僅限於締約方。地區性用盡與國內用盡並無實質性的區別。最典型的例子便是歐盟。為瞭解決歐盟範圍內貨物自由流動原則與商標權的地域保護之間的衝突，歐盟通過立法和判例確立了歐盟範圍內的權利用盡原則，承認了來自歐盟成員國平行進口的合法性。

　　實質上，權利用盡原則應當是權利在國際範圍內用盡，它不應該也不可能是國內用盡或地區性用盡。

　　首先，商標作為一種“識別性標誌”，它的主要功能就是識別商品，將不同的商品提供者區別開來。該項功能是依靠商標與特定商品的結合來實現。單純的商標並無任何實際意義，只有與商品結合起來才能成為商品權主體獲得財產利益的工具和手段。商標權人將商標貼附在其商品上投入市場，消費者根據不同的商標進行選擇併進而購買，商標權的功能得以實現。商標權利用盡所控制的就是實物的流通與實物承載的商標權之間的關係，即一旦權利人或者經權利人同意的投放市場，其所承載的商標權就用盡了。商標權人對於附有商標的商品所蘊涵的專有權是一次性的，他在將該商品只享有“第一次投放市場的排他的權利”，無論是以什麼方式投放市場，他在將該商品投入市場時，已經獲得了利益，他在商標權上的投資已得到回報。正因為商標貼附在商品上才有意義，有學者提出：“特定商品上的商標權”的概念。因為“權利用盡原則只能對每個個體的產品適用，而不是對某個型號的產品和某個系列的產品適用，商標權用盡原則目的在於避免商標權人對同一件產品主張兩次權利。也就是說，商標權人的獨占權所保證的正當目的，在權利人實施了將貼有商標的產品投放市場的獨占權後，就已經充分實現了。”

　　其次，針對同一商標權雖基於不同國家法律產生，反映了不同國家商標法律制度的不同法律關係，但其權利內容基本相同。商標權利用盡中商標權是商標權所有人在各個國家取得的商標權，而非僅在他國取得的權利。需要註意的是，商標權是具有地域性的，但是，權利用盡並不是商標權的全部用盡，或者更準確地說，就是在首次銷售之後，對受保護的產品的通過商標權進行控制的權利用盡了。而且，對於同一商標在不同國家的商標權人往往是相同或者相關聯，他們之間可以通過經濟或法律上的聯繫互相制約。如跨國公司內部的控制或者許可方對獨占被許可方的約束等。商標權人為了自身的利益，非常關註商品質量，他在簽訂許可協議或者合同的時侯，通常會對另一方生產經銷的商品質量作出一些限制或規定，以確保該商標權人的商譽。

　　再次，主張權利國內用盡主要目的是保護國內商標權人利益，而忽視了消費者的利益。因為以權利國內用盡阻止平行進口會給商標權人帶來壟斷與割據，使它能獲得巨額利潤。而允許平行進口則會使消費者擁有更多、更物美價廉的選擇，並能促進市場上同類商品的自由競爭。平行進口的是真品，而非假冒偽劣商品，因而僅為了保護商標權人商譽和利益、商品的質量和售後服務擔保等阻止平行進口會帶給廣大消費者更大的損失。現在的法制已經由單純保護個人利益逐漸強調公眾利益。犧牲消費者的利益不符合現在社會的要求。另外，當前世界上知識產權的擁有者主要集中在發達國家，他們通過嚴格的知識產權法律制度維護自身在該領域的壟斷地位，在很多商品上存在著壟斷性的高價(如藥品等)，使得眾多發展中國家無力獲得該商品致使國內社會福利的難以提高，甚至下降。

　　商標權利窮盡的普遍性原則是指在全球範圍內承認商標權利的窮盡c即在商品首次投放市場之後，商標所有人不能援引商標權對抗該商品在全球範圍內；的流通和競爭。目的在於各國市場不能人為地被分割，各國消費者有權獲得出自同一控制，但又價格更為低廉的商品。

　　與商標權利窮盡最密切的是平行進口問題，平行進口是指進口商將海外市場與國內商品使用同一商標的相同或同類合法商品，未經本國持有該商標的商標權人同意進口到本國市場的行為。海外市場使用同一商標的合法商品可能是商標所有權人投放的，也可能是商標使用許可人投放的；可能是本國商標權人投放的，也可能是海外商標權人投放的。例如可口可樂日本公司的產品未經可口可樂中國公司的同意，由平行進口商進口到中國市場；海爾公司投放非洲的電器被平行進口商未經海爾公司同意進口到中國市場。因為不同公司的商品或同一公司投放到不同市場的商品的價格差別較大，允許平行進口則會造成在同一市場上，同一商標的相同商品價格不同，站在國內商標權人的角度可能會認為打亂了其價格政策，但站在消費者的角度，因形成了競爭可能得到更多的實惠。

　　只要承認商標權利窮盡的普遍性原則就應該允許平行進口，當然許多國家不承認商標權利窮盡的普遍性原則正是出於反對平行進口的原因所致。

　　對商標權利的國內窮盡各國分歧不大，但對商標權利的國際窮盡各國難以達成一致，因此，TRIPS協議第6條規定：“在依照本協議進行爭端解決中，不得借本協議的任何條款，去涉及知識產權權利窮盡問題。”從而避開這一難題，將問題留給各成員自行解決。

　　歐共體在其一號指令第7條商標賦予權利的窮盡中規定：“1．商標所有人本人或經其同意將帶有其商標的商品在共同體內投放市場後，商標賦予其所有人的權利不得用來禁止在該商品上使用該商標。2，商標所有人有正當理由對抗商品的進一步流通，尤其是商品狀況在投放市場後遭到改變或損壞時，不適用第一款的規定。”同時指令第5條又禁止在未經商標權人同意在“該標記下進口或出口商品”(這裡的進出口是指進出口歐共體市場)。說明一號指令只規定歐共體內的商標權利窮盡，仍然反對商標權利的國際窮盡。但英國法院允許商標所有人通過合同約定首次投放共同體之外的商品是否允許進入共同體市場之內。

　　美國商標法中沒有權利窮盡的概念，在平行進口問題上美國法院認為，在不會造成混淆的情況下原則上應當允許，但下列情況下應當受到限制：商品存在實質性差別時，商標權人有權要求進口商註明差別，否則商標權人有權禁止平行進口。其主要目的是為了讓消費者瞭解二者的實質性差別，便於消費者作出判斷，不至於將具有實質性差別的商品相混淆。

　　我國商標法未涉及商標權利的窮盡問題，但依據商標法第52條1項的規定完全可以拒絕平行進口。我國以前的實踐中也有例可循。1999年我國海關查獲廣州一公司從泰國進口的LUX香皂，後訴至廣州市中級人民法院，該院判決此行為侵犯了聯合利華公司的商標專用權。

　　但應當承認商標權利的國內窮盡，以推動全國統一市場的形成和提高產品競爭能力。在商標權利的國內窮盡的認可上必須以保證商標功能的正常發揮為前提。前文將商標的功能概括為：一、區別商品和服務來源的功能，二、廣告、促銷功能，三、表彰質量運載企業無形資產價值的功能，四、彰顯消費者個性的功能。如果流通中的商品在未最終到達消費者之前，其商標的使用影響商標的上述功能的發揮，則商標權人有權進行干預。例如北方華娜公司將溫菲爾德公司售價160元的女式短袖真絲機織上衣換成自己的商標在北京數家商場的專賣櫃以238元出售，北京第二中級人民法院認為此行為違反了商標法，是典型的反向假冒商標的行為，判決賠禮道歉，並賠償損失10萬元。②反向假冒商標行為使得商標和商品相分離，其直接後果是妨害商標功能的實現，難以標識商品的真正來源，更不用說其他功能的發揮。

　　Cinzano&Co．GmbH訴Java Kaffeege·schafte GmbHd，Co，是德國有代表性的一個案例。該案中，義大利一集團公司的德國子公司擁有商標權，該商標產品被第三方從西班牙和法國輸入，且在質量上與德國子公司出售的產品不一致。法庭認為標有註冊商標的產品在西班牙和德國銷售時，應依國內商標法作出裁決，正如德國商標權人在產品上標識商標併在市場上銷售一樣。這是因為這些國家的公司從義大利廠商處取得了使用商標的授權。就地域性而言，法庭認為它只是一條國際衝突法中適用的一個原則，在解決平行進口問題上不適用。法庭認為商標惟一的功能是標示商業原產地並讓德國公司知道義大利生產集團是商標權的源頭。其結果是第三方平行進口並不對國內商標權利人構成侵權。山英國商標法認為商標平行進口是合法行為：在貿易過程中，使用商標所有人或註冊使用人原附於商品上或部分商品上的標誌，成交後未消除或除掉，或其使用經過明示或默示同意，在這種情況下使用該商標不得認為是對商標專有權的侵犯；大部分歐洲國家和發展中國家實行的是商標權的權利窮竭原則，根據這一原則，帶有商標貨物的平行進口是被允許的。《巴黎公約》沒有規定平行進口的問題，到TRIPS協議談判過程中，對此問題意見分歧很大。贊成乎行進口的一方的意見是從保護社會公益的角度出發，保護商標的意義在於避免消費者對商品的來源發生混淆或誤認，這一目的完全可以通過確保由商標權人首先使用其商標並將商品投放市場來達到，即確保商標權人對商標的首次使用就足以確保商品的惟一來源和商標權人的市場利益，任何允許商標權人干涉合法投放市場商品的繼續流通包括平行進口的做法都是站不住腳的，何況平行進口通常會有利於平行進口商與獨占被許可人之間的價格競爭，使消費者得到實惠。商標權利窮竭應當是國際性窮竭(全球窮竭)。