商标权利用尽理论

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商标权利用尽理论（Exhaustion Of Trademark Right）

　　商标权利用尽又称商标权利穷竭，通说认为其含义指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。该理论已为世界上大多数国家明示或默示的接受，但对其确切的内容却有不同的认识。甚至于在一国内，学者对这一理论也有不同的看法。因此，不论是《保护工业产权的巴黎公约》还是TRIPS协定中都没有做详细的规定。以致于在学术界中针对商标权是否存在用尽，以及在商标权商品出售后，商标权人究竟用尽了什么权利存在着争论，形成了理论上的模糊区域。理论作为实践的指导，而理论上的不清也带来了实践中的纠纷。

　　任何一个理论的产生均来自于实践的需要。实践中，在商标权商品被商标权所有人或被许可人以合法方式销售或转让后，买受人很可能再行销售，如实践中存在的批发零售、转销等情况。由此问题便产生了。因为商标法第五十二条第一款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属侵犯注册商标专用权的行为。因此，买受人对其购买的商标权商品只许使用，不得再行销售，否则为商标侵权行为。这样的结果就是，商标注册人完全垄断了商标权商品的销售途径。同时，由于买受人是以合法方式购得商标权商品的，也即在购买时支付了相应的对价。这一对价对不仅包括商品本身的价值，还包括出卖人为宣传商品商标的费用的分摊，即存在于该商品中的商标的价值，在这一基础上再由商标权人垄断商标权商品的销路，限制买受人购买后对该商品的处分，对于平衡商标权商品买卖双方的权利和利益来说是不公平的，同时也不利于促进自由竞争和市场健康的发展。基于公平和效率的考虑理应在理论上和法律规定中限制商标权人的权利，允许买受人继续销售。由此，便有人提出了商标权利用尽理论。

　　这一理论完全解决了买受人继续销售商标权商品的合法性的问题。因此，为保护买受人的权利，适当限制商标权人的权利，确实应存在商标权利用尽理论。但是，在商标权商品出售后，商标权人究竟用尽了哪些权利，是全部用尽还是部分用尽，理论上的认识却是模糊的。为澄清这一问题，有必要先明确一下商标法所保护的权利。

　　商标权人或其许可使用人究竟用尽了哪些商标权利。在这方面，存在使用权用尽说、禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可使用说。

　　(一)使用权用尽说。

　　该学说认为注册商标所有人将其商品合法至于流通过程中，在从购买者那里取得对价后，表现在该商品上的商标使用权即归于消灭。故购买者无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。这一观点的弊端：

　　第一，商标作为一种商品标识，消费者往往通过认识某一商标而认识其标识的商品，往往通过建立对某一商标(品牌)的忠诚而长期使用该商标附着的商品。也因此很多商家花费很多财力来宣传某一商标。如果按照使用权用尽理论，商标权商品出售后，商标权人的使用权穷竭，购买者可在再行销售时随意处理该商标，如将商标撕去，那么商标权人或许可使用人就无法让其产品的最终消费者知晓其商标，而商标权人对提升商标声誉的努力将付之东流。这对商标权人来说显然是 不公平的。

　　第二，若按该理论，商标权人的使用权用尽，则购买者也可在该商品上更换上其他商标继续流通，即所谓的“反向假冒”行为。这一行为却是法律明确禁止的。《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权的行为。实践中也存在这方面的典型案例。例如1994年发生在北京的枫叶、鳄鱼商标纠纷案。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司授权经销商同益公司，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上鳄鱼商标高价出售，北京服装厂就此对同益公司等被告提起侵权诉讼。该案以被告侵犯“枫叶”商标的注册商标专用权告终。这也从反面证明了使用权用尽理论的错误性。

　　第三，商标的作用在于区分商品的生产者，这与商品的售后服务密切相关。消费者在使用商标权商品时，若发生质量问题，消费者便可通过商标找到商品的生产者，便于对商品的维修与更换。而按照使用权用尽理论，商标权商品在售出后，中间商随意处置原商标的行为使消费者无法找寻商品的源头，不利于商品的售后服务。特别是对一些科技含量高的商品，除生产者外，一般中间商是没有能力维修的。所以单从这一角度说，使用权用尽理论严重有害于消费者权利的保护。

　　第四，大多数国家的法律都明确的规定或默示的许可，当商标权商品在销售过程中，若商品质量发生变化，而继续出售会有害于商标的声誉时，商标权人均可依两标专用权制止该商标权商品的继续销售。例如《欧共体商标条例》第13条规定，“共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意已投放共同体市场标有该商标的商品上使用共同体商标，除非商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的。”又如现行台湾地区商标法第23条第3项规定，“附有商标之商品由商标专用权人或经其同意之人于市场上交易流通者，商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。但为防止商品变质、受损或有其他正当事由者，不在此限。”根据前文中关于使用权的含义，显而易见商标权人实施这一制止销售行为的基础就是商标使用权。因此，使用权用尽之说与此相背离。

　　由以上论述可看出，使用权用尽理论虽然能解决商标权商品出售后买受人销售的合法性问题，但它对保护商标权人、消费者等多方法律主体的权利都是不利的，同时也易造成市场的混乱和不正当竞争。所以，在商标权商品首次出售后，商标权人的注册商标使用权没有用尽。

　　(二)禁止权用尽说。

　　该学说认为经商标权人许可而将其有效注册的商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，如再加附同样商标，均无须再度获得许可(该观点的蓝本即是《欧共体商标条例》第13条的规定)。在商品出售后商标权人除非有正当理由，否则无权禁止第三人就该商品而使用商标。这一学说不仅有利于保护购买者的权利，同时也无害于商标权人和消费者的权益。但是必须强调的是，这里禁止权的用尽只存在于商标权人出售的商品上，不等于说中间商有权在自己生产的商品上使用商标权人的注册商标。

　　(三)销售权用尽说。

　　有些学者从商标权利用尽理论产生的原因中看出问题的焦点在于买受人是否享有再销售权这一事实。因此推论出，商标权人在出售商标 权商品时用尽的是销售权。该理论的不合理处：

　　第一，销售权的对象为商标权商品，而非商标。但如前文所述，商标权保护的权利为基于商标所产生的权利，即商标权利，而未保护基于商标权商品所产生的权利。所以，商标权不属于商标权利，那就更谈不上商标权利的用尽。

　　第二，商标权商品属于动产，而在其基础上产生的权利自然也属于物权的范畴。而在买受人从商标权人那里购买商品时，随着商标权商品所有权的转移，商标权人对商标权商品的销售权自然归销于消灭，这与商标权人的商标权无关，因此不能以商标权商品的销售权的消灭来说明商标权利用尽问题。

　　(四)商标默示许可(授权)使用说。

　　有些学者以商标默示许可使用来解释商标权利用尽理论，认为“凡商品之由制造商、贩卖商、零售商至消费者之垂直转售过程中，已存在着商标之默示授权使用，且在转售时，商标专用权已用尽，后手之使用该商标并不受专用权之拘束而具阻却违法性。”默示授权使用或默示许可使用是指许可人与被许可人在不必签订许可合同的情况下，以行为表现的实质上的许可使用行为，其落脚点在许可使用。用许可使用来理解商标权利用尽理论是不正确的。体现在：

　　第一，商标的许可使用是指商标权人许可被许可人在被许可人制造的商品上使用商标权人的注册商标。而商标权利用尽理论针对的是商标权人制造的商品。二者的对象不同。

　　第二，我国《商标法》第四十条第一款规定“??许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。??”而在实践中，由于商标权商品经商标权人售出后可能经过多次转售，而让商标权人监督转售人对商标权商品进行监督是很困难的。而在许可使用中，这样的多次转许可是不允许的。

　　第三，我国《商标法》第四十条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。而在商标权商品出售后，买受人对商标权商品的转售往往是保持商品原样的出售，往往并不在商品上加注自己的名称及商品产地。因此，以商标默示许可使用来解释商标权利用尽理论是不可行的。

　　综上所述，笼统的采用商标权利用尽的说法是不科学、不合理的。也易使人产生误解，误以为是商标权人全部商标权的用尽。而实质上，为平衡商标权人和买受人双方的权利，在商标权商品出售后，商标权人用尽的只是商标专用权中的禁止权，也即是商标权利的部分用尽。对此，我们必须有清楚的认识，以在法律中做出明确的规定，避免实践中由此而产生的争端。

　　在国内学者的讨论中，对此问题也有不同的看法。有学者认为权利用尽分为三种情况：即权利国际用尽、国内用尽、地区性用尽；有学者认为权利用尽即国际用尽；还有学者认为权利用尽只能是国际用尽。不同的主张会带来不同的结果。地区性用尽是基于条约或者多边协定，其地域性范围仅限于缔约方。地区性用尽与国内用尽并无实质性的区别。最典型的例子便是欧盟。为了解决欧盟范围内货物自由流动原则与商标权的地域保护之间的冲突，欧盟通过立法和判例确立了欧盟范围内的权利用尽原则，承认了来自欧盟成员国平行进口的合法性。

　　实质上，权利用尽原则应当是权利在国际范围内用尽，它不应该也不可能是国内用尽或地区性用尽。

　　首先，商标作为一种“识别性标志”，它的主要功能就是识别商品，将不同的商品提供者区别开来。该项功能是依靠商标与特定商品的结合来实现。单纯的商标并无任何实际意义，只有与商品结合起来才能成为商品权主体获得财产利益的工具和手段。商标权人将商标贴附在其商品上投入市场，消费者根据不同的商标进行选择并进而购买，商标权的功能得以实现。商标权利用尽所控制的就是实物的流通与实物承载的商标权之间的关系，即一旦权利人或者经权利人同意的投放市场，其所承载的商标权就用尽了。商标权人对于附有商标的商品所蕴涵的专有权是一次性的，他在将该商品只享有“第一次投放市场的排他的权利”，无论是以什么方式投放市场，他在将该商品投入市场时，已经获得了利益，他在商标权上的投资已得到回报。正因为商标贴附在商品上才有意义，有学者提出：“特定商品上的商标权”的概念。因为“权利用尽原则只能对每个个体的产品适用，而不是对某个型号的产品和某个系列的产品适用，商标权用尽原则目的在于避免商标权人对同一件产品主张两次权利。也就是说，商标权人的独占权所保证的正当目的，在权利人实施了将贴有商标的产品投放市场的独占权后，就已经充分实现了。”

　　其次，针对同一商标权虽基于不同国家法律产生，反映了不同国家商标法律制度的不同法律关系，但其权利内容基本相同。商标权利用尽中商标权是商标权所有人在各个国家取得的商标权，而非仅在他国取得的权利。需要注意的是，商标权是具有地域性的，但是，权利用尽并不是商标权的全部用尽，或者更准确地说，就是在首次销售之后，对受保护的产品的通过商标权进行控制的权利用尽了。而且，对于同一商标在不同国家的商标权人往往是相同或者相关联，他们之间可以通过经济或法律上的联系互相制约。如跨国公司内部的控制或者许可方对独占被许可方的约束等。商标权人为了自身的利益，非常关注商品质量，他在签订许可协议或者合同的时侯，通常会对另一方生产经销的商品质量作出一些限制或规定，以确保该商标权人的商誉。

　　再次，主张权利国内用尽主要目的是保护国内商标权人利益，而忽视了消费者的利益。因为以权利国内用尽阻止平行进口会给商标权人带来垄断与割据，使它能获得巨额利润。而允许平行进口则会使消费者拥有更多、更物美价廉的选择，并能促进市场上同类商品的自由竞争。平行进口的是真品，而非假冒伪劣商品，因而仅为了保护商标权人商誉和利益、商品的质量和售后服务担保等阻止平行进口会带给广大消费者更大的损失。现在的法制已经由单纯保护个人利益逐渐强调公众利益。牺牲消费者的利益不符合现在社会的要求。另外，当前世界上知识产权的拥有者主要集中在发达国家，他们通过严格的知识产权法律制度维护自身在该领域的垄断地位，在很多商品上存在着垄断性的高价(如药品等)，使得众多发展中国家无力获得该商品致使国内社会福利的难以提高，甚至下降。

　　商标权利穷尽的普遍性原则是指在全球范围内承认商标权利的穷尽c即在商品首次投放市场之后，商标所有人不能援引商标权对抗该商品在全球范围内；的流通和竞争。目的在于各国市场不能人为地被分割，各国消费者有权获得出自同一控制，但又价格更为低廉的商品。

　　与商标权利穷尽最密切的是平行进口问题，平行进口是指进口商将海外市场与国内商品使用同一商标的相同或同类合法商品，未经本国持有该商标的商标权人同意进口到本国市场的行为。海外市场使用同一商标的合法商品可能是商标所有权人投放的，也可能是商标使用许可人投放的；可能是本国商标权人投放的，也可能是海外商标权人投放的。例如可口可乐日本公司的产品未经可口可乐中国公司的同意，由平行进口商进口到中国市场；海尔公司投放非洲的电器被平行进口商未经海尔公司同意进口到中国市场。因为不同公司的商品或同一公司投放到不同市场的商品的价格差别较大，允许平行进口则会造成在同一市场上，同一商标的相同商品价格不同，站在国内商标权人的角度可能会认为打乱了其价格政策，但站在消费者的角度，因形成了竞争可能得到更多的实惠。

　　只要承认商标权利穷尽的普遍性原则就应该允许平行进口，当然许多国家不承认商标权利穷尽的普遍性原则正是出于反对平行进口的原因所致。

　　对商标权利的国内穷尽各国分歧不大，但对商标权利的国际穷尽各国难以达成一致，因此，TRIPS协议第6条规定：“在依照本协议进行争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷尽问题。”从而避开这一难题，将问题留给各成员自行解决。

　　欧共体在其一号指令第7条商标赋予权利的穷尽中规定：“1．商标所有人本人或经其同意将带有其商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。2，商标所有人有正当理由对抗商品的进一步流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定。”同时指令第5条又禁止在未经商标权人同意在“该标记下进口或出口商品”(这里的进出口是指进出口欧共体市场)。说明一号指令只规定欧共体内的商标权利穷尽，仍然反对商标权利的国际穷尽。但英国法院允许商标所有人通过合同约定首次投放共同体之外的商品是否允许进入共同体市场之内。

　　美国商标法中没有权利穷尽的概念，在平行进口问题上美国法院认为，在不会造成混淆的情况下原则上应当允许，但下列情况下应当受到限制：商品存在实质性差别时，商标权人有权要求进口商注明差别，否则商标权人有权禁止平行进口。其主要目的是为了让消费者了解二者的实质性差别，便于消费者作出判断，不至于将具有实质性差别的商品相混淆。

　　我国商标法未涉及商标权利的穷尽问题，但依据商标法第52条1项的规定完全可以拒绝平行进口。我国以前的实践中也有例可循。1999年我国海关查获广州一公司从泰国进口的LUX香皂，后诉至广州市中级人民法院，该院判决此行为侵犯了联合利华公司的商标专用权。

　　但应当承认商标权利的国内穷尽，以推动全国统一市场的形成和提高产品竞争能力。在商标权利的国内穷尽的认可上必须以保证商标功能的正常发挥为前提。前文将商标的功能概括为：一、区别商品和服务来源的功能，二、广告、促销功能，三、表彰质量运载企业无形资产价值的功能，四、彰显消费者个性的功能。如果流通中的商品在未最终到达消费者之前，其商标的使用影响商标的上述功能的发挥，则商标权人有权进行干预。例如北方华娜公司将温菲尔德公司售价160元的女式短袖真丝机织上衣换成自己的商标在北京数家商场的专卖柜以238元出售，北京第二中级人民法院认为此行为违反了商标法，是典型的反向假冒商标的行为，判决赔礼道歉，并赔偿损失10万元。②反向假冒商标行为使得商标和商品相分离，其直接后果是妨害商标功能的实现，难以标识商品的真正来源，更不用说其他功能的发挥。

　　Cinzano&Co．GmbH诉Java Kaffeege·schafte GmbHd，Co，是德国有代表性的一个案例。该案中，意大利一集团公司的德国子公司拥有商标权，该商标产品被第三方从西班牙和法国输入，且在质量上与德国子公司出售的产品不一致。法庭认为标有注册商标的产品在西班牙和德国销售时，应依国内商标法作出裁决，正如德国商标权人在产品上标识商标并在市场上销售一样。这是因为这些国家的公司从意大利厂商处取得了使用商标的授权。就地域性而言，法庭认为它只是一条国际冲突法中适用的一个原则，在解决平行进口问题上不适用。法庭认为商标惟一的功能是标示商业原产地并让德国公司知道意大利生产集团是商标权的源头。其结果是第三方平行进口并不对国内商标权利人构成侵权。山英国商标法认为商标平行进口是合法行为：在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原附于商品上或部分商品上的标志，成交后未消除或除掉，或其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专有权的侵犯；大部分欧洲国家和发展中国家实行的是商标权的权利穷竭原则，根据这一原则，带有商标货物的平行进口是被允许的。《巴黎公约》没有规定平行进口的问题，到TRIPS协议谈判过程中，对此问题意见分歧很大。赞成乎行进口的一方的意见是从保护社会公益的角度出发，保护商标的意义在于避免消费者对商品的来源发生混淆或误认，这一目的完全可以通过确保由商标权人首先使用其商标并将商品投放市场来达到，即确保商标权人对商标的首次使用就足以确保商品的惟一来源和商标权人的市场利益，任何允许商标权人干涉合法投放市场商品的继续流通包括平行进口的做法都是站不住脚的，何况平行进口通常会有利于平行进口商与独占被许可人之间的价格竞争，使消费者得到实惠。商标权利穷竭应当是国际性穷竭(全球穷竭)。