合理註意義務(出版)

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　合理註意義務屬於特殊的註意義務，指出版者所從事的出版行業要求其在出版行為的各個環節上，理應對不違法侵權負有比他人更強的註意義務，不盡到義務就表明其在經營中存在過錯，造成他人損害的，應當承擔民事責任。

　　最高人民法院於2002年10月做出的《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《若幹解釋》）規定，出版者在出版過程中對出版物是否侵犯他人著作權盡到了“合理註意義務”的，不承擔賠償責任。《若幹解釋》第二十條第二款規定：“出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理註意義務的，依據著作權法第四十八條的規定，承擔賠償責任。”該款規定表明，出版者在其出版活動中應當盡到的合理註意義務是指從以下幾個方面審查作者稿件中是否含有侵犯他人著作權的內容。

　　1、出版行為的授權

　　出版者出版作品的行為包括複製和發行兩方面的內容。依據著作權法之規定，作品的複製權和發行權屬作者所有。出版者欲合法出版一部作品，必須獲取作者授權。依據《著作權法》第二十九條之規定，圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，其他出版者出版作品是否與作者訂立出版合同，則隨雙方自願。又據《著作權法實施條例》第二十三條之規定，除報社、期刊社之外的其他出版者使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，還應當採取書面形式。通過訂立合同或主動投稿的方式，作者將其作品交給出版者意欲發表，這本身即表明作者願意將其擁有的作品複製權和發行權授予出版者。出版者需要審查的是，授權人的意思表示是否真實，以及授權人是否是真正的著作權人。如果是演繹作品，出版者還要審查授權人是否得到了原作品著作權人的許可。如果是合作作品，出版者則要審查授權人是否已徵得其他合作作者的同意。對於彙編作品，出版者應當審查彙編人在彙編作品時是否徵得了原作品著作權人的同意。對於職務作品，情況就較為複雜一點。職務作品有兩類，一類是著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務範圍內優先使用，在作品完成後兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品；另一類是作者僅享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵。前一類職務作品，作者的授權要受到單位的約束；後一類職務作品，作者根本沒有授權的資格。因此，出版者在遇到職務作品時要認真審查。

　　2、稿件來源

　　稿件所含內容的表達形式受著作權法保護，而內容附著其上的載體即稿件是有形物，受物權法保護。稿件所有人對稿件依法享有占有、使用、收益和處分之權利。稿件所有人與作品著作權人有時是重合的，為同一個人，有時則不重合。當稿件所有人與作品著作權人不是同一個人，即稿件所有權與作品著作權發生分離的時候，稿件所有人不能以所有者自居，想當然地行使作品著作權，也不能以行使所有權為名行侵害著作權人合法權益之實。因此，出版者在接收稿件時，應當審查稿件所有人與作品著作權人是否為同一個人，若不是同一個人，就要審查稿件所有人的處分行為是否已得到著作權人的同意。

　　3、稿件署名

　　在作品上署名是作者的一項重要權利，也是表明作者享有著作權的重要標誌。依據《著作權法》第十一條之規定，著作權屬於作者，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。由此可見，正確署名是何等重要。出版者應當審查供稿人是否是在作品上署名的作者。作者依法有權署真名，有權署假名（包括筆名），也有權不署名。當作品的署名不能反映作者身份的真實情況時，出版者應當讓供稿人確認自己的作者身份，並舉出確鑿的證據。如果作品署名為兩人或兩人以上，從形式上看作品為合作作品，那麼，出版者就要審查合作作品的真實性，即審查是否存在沒有參與創作的人不應當署名而署名、假冒他人尤其是權威人士署名等情況，同時，還應審查署名順序是否體現了全體作者的共同意志。如果是演繹作品，出版者應當審查是否有原作品著作權人的署名以及署名正確與否。如果是法人作品，出版者應當審查作者署名是否為單位而非個人。如果是職務作品，出版者應當審查作者署名是否為個人而非單位。對於彙編作品，出版者不但應審查彙編人的署名是否正確，而且還應審查原作品著作權人的署名是否正確以及有無遺漏。

　　4、所編輯出版物的內容

　　出版者涉嫌侵犯他人著作權往往反映在所編輯出版物的內容上。出版物含有侵犯他人著作權的內容主要表現為，署名為“作者”的人未徵得著作權人同意，將他人作品的全部或部分據為己有並予以發表，非法謀取利益。這種行為即為剽竊行為。剽竊他人作品與適當引用他人作品完全不同，在自己的作品中適當引用他人已發表的作品是為了介紹、評論該作品或者為了說明某一問題，並且指明作者姓名、作品名稱，而剽竊與實際生活中的偷盜行為毫無二致。剽竊他人作品與演繹作品也不同，演繹作品是經過原作品著作權人許可，對原作品進行再創作，付出了創造性勞動，創作出了新作品，而剽竊根本談不上經過著作權人許可，也沒有付出任何勞動[1].因此，出版者應當審查所編輯出版物是否含有剽竊他人作品的內容。這其中的問題是，當引用他人作品超過適當的限度時，便會發生質的變化，“引用”變成了“剽竊”；但何為適當限度，則頗需思量。所以，出版者在審查時宜慎之又慎，可以如下三項標準作為審查依據：（1）引用目的僅限於介紹、評論某一作品或者說明某一問題；（2）所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分；（3）不得損害被引用作品著作權人的利益。

　　至於審查到何種程度才算出版者盡到了“合理註意義務”，筆者認為，應以普通出版者應當具有的註意力為限。這種註意義務，是按照普通出版者在通常情況下能夠註意到作為標準。這種註意標準，是指在正常情況下出版者認真註意即可預見的情形。違反這種註意義務，即為重大過失，亦稱重過失。總體而言，出版者對於出版物是否侵犯他人著作權應盡到比非出版行業人員較高水平的註意義務，但不能高到不適當的程度，使出版者有動輒得咎之感，從而影響出版業的正常發展。更何況，判斷一件作品是否侵犯他人著作權，往往需要經過著作權行政管理部門的審查甚至經過人民法院的審理判決才能確定。讓出版者承擔超過合理限度的審查義務，對出版者來說是不公平的。

　　《若幹解釋》第二十條第四款規定：“出版者所盡合理註意義務情況，由出版者承擔舉證責任。”因此，出版者應當保存涉及所盡合理註意義務的資料，如著作權許可使用合同和有關證明材料，一旦涉訟，便可作為有力證據予以抗辯。

　　在著作權侵權訴訟中，人民法院依據出版者盡到合理註意義務與否，責令出版者承擔不同形式的民事責任。

　　1、出版者未盡到合理註意義務時應負的民事責任

　　《若幹解釋》第二十條第一款規定：“出版物侵犯他人著作權的，出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害後果等承擔民事賠償責任。”這說明，對於民事賠償，出版者承擔過錯責任，即有過錯則賠償，無過錯則不賠償。依據《若幹解釋》第二十條第二款之規定，出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理註意義務，致使其出版物侵犯了他人著作權的，應當依據《著作權法》第四十八條的規定，承擔賠償責任。

　　《著作權法》第四十八條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”《若幹解釋》第二十五條規定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定的，人民法院根據當事人的請求或者依職權適用著作權法第四十八條第二款的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、後果等情節綜合確定。”

　　在出版侵權作品的過程中，出版者存在主觀過錯時，與有過錯的作者一起因具有共同過錯而成為共同侵權人，因而承擔連帶賠償責任。因此，被侵權人在提起著作權侵權之訴時，往往把出版者和作者列為共同被告，讓二者承擔連帶賠償責任；但有時考慮到出版者的雄厚經濟實力以及獲得實際賠償的可能性，僅將出版者列為被告，令其獨自承擔賠償責任。不管採取何種形式，出版者在向被侵權人承擔了賠償責任之後，均可以以作者違反合同義務為由，向作者追償。

　　出版者未盡到應盡的合理註意義務，出版了侵權作品，屬過失侵權行為，承擔了賠償責任後，享有向違約作者追償的權利。如果出版者明知是侵權作品，但為了追求經濟利益而堅持出版，那麼，就屬於故意侵權行為，應當承擔與其過錯程度相當的賠償責任，而不享有追償權。筆者認為，這樣規定可以促使出版者在其出版活動中努力盡到合理註意義務。

　　2、出版者盡到合理註意義務時應負的民事責任

　　出版者在出版作品的過程中盡到了合理的註意義務，在其力所能及的範圍內沒有發現出版物侵犯他人著作權，但是在著作權人提起著作權侵權之訴，經人民法院審理確認出版物侵犯了他人著作權，此時，出版者該承擔何種責任？ 依據《若幹解釋》第二十條第一款之規定，出版者因盡到了合理註意義務，不存在主觀過錯，因而不承擔民事賠償責任，應當由作者獨自承擔民事賠償責任。依據《若幹解釋》第二十條第三款之規定：“出版者盡了合理註意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據民法通則第一百一十七條第一款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。”對於因承擔停止侵權、返還侵權所得利潤民事責任給出版者造成的損失，出版者可以依法向作者追償。

　　除故意侵犯他人著作權之外，無論出版者承擔何種形式的民事責任，都可以依法向作者追償，令其賠償因出版侵權作品而給出版者造成的損失。不過，這裡面有一個作者賠償能力的問題。侵權出版物被責令封存、停止發行甚至銷毀或重新製作或做技術處理後再發行會給出版者造成巨大的、無法輓回的經濟損失。在這種情況下，違反合同約定的作者需向出版者支付的賠償金額將是巨大的。當作者無力賠償時，出版者就要擔負“作者無賠償能力”的風險。這也反映出市場經濟條件下出版行為的風險性，出版者對創收和風險要有一個全方位的考慮。

　　依據《若幹解釋》第二十條第四款之規定，出版者對其所盡合理註意義務的情況負舉證責任，沒有證據或者證據不足以證明自己已盡到合理註意義務的，要承擔因具有過錯而負民事賠償責任的不利後果。相對於《若幹解釋》給出版者設定的合理註意義務而言，《著作權法》第五十二條規定給出版者設置的舉證責任過重。依據《著作權法》第五十二條之規定，複製品的出版者、製作者不能證明其出版、製作有合法授權的，應當承擔法律責任。《著作權法》的該條規定，與其說是對著作權侵權行為追究法律責任的規定，倒不如說是對涉及出版等行為人的舉證責任的一項重要規定。

　　此條規定存在兩個問題。一個問題是，出版者負有就其出版有合法授權的舉證責任。只有著作權人的授權或者受著作權人委托的授權才是合法授權。否則，授權就存在瑕疵，因而不是合法授權。鑒於著作權法律關係的複雜性，出版者即使盡到了合理註意義務，有時也無法確保作者的授權無瑕疵，即授權人就是對作品依法享有真實、完整著作權的著作權人。有時，實際情況會複雜到作品是否侵權須經人民法院審理認定的程度。因此，《著作權法》要求出版者就其出版有合法授權負舉證責任對出版者而言過於苛刻。筆者認為，對出版者的舉證責任限定為合理註意義務為宜。另一個問題就是，出版者就其出版有合法授權不能舉證或舉證不能時，應當承擔法律責任，但承擔何種責任，則沒有明確規定。依一般法理，出版者沒有證據或者證據不足以證明其出版有合法授權，說明在出版過程中存在主觀過錯，因此應當承擔民事賠償責任。如果出版者能夠證明其出版有合法授權，說明不存在主觀過錯，則不應當承擔民事賠償責任，而只應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。基於以上分析，筆者認為《著作權法》第五十二條宜修改為：複製品的出版者、製作者對其出版、製作有合法授權盡到了合理註意義務的，不承擔民事賠償責任。

　　最後，值得一提的是，不具有法人資格的報紙編輯部、期刊編輯部因在出版活動中侵犯他人著作權而應承擔的民事責任，悉由其主辦單位承擔。國務院於2001年12月25日頒佈的《出版管理條例》第九條第三款規定：“法人出版報紙、期刊，不設立報社、期刊社的，其設立的報紙編輯部、期刊編輯部視為出版單位。”第十六條第二款規定：“視為出版單位的報紙編輯部、期刊編輯部不具有法人資格，其民事責任由其主辦單位承擔。”因此，出版報紙、期刊的法人為其設立的報紙編輯部、期刊編輯部承擔民事責任是有根據的。