商號權

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商號權（Trade Name Right）

　　商號權是指商業主體對其註冊取得的商號（商業名稱）依法享有的專有使用權。我國法律對商號權未有明確規定，但民法通則中對企業名稱權的保護有具體規定。商號權具有人身權屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯繫，與主體資格同生同滅。商號權又具有精神財產權屬性。依世界通例，都確認商號權的排他性和專用性。商號權人不僅可依法使用其商號，而且有權禁止他人重覆登記或擅自冒用、盜用其商號，並有權對侵害其商號權行為提起訴訟要求賠償。對於商號權的轉讓，各國法律有不同的規定，我國民法通則的規定類似於法國法的規定：允許對商號買賣、許可使用或設為抵押。

　　（1）使用權，即商號權利人可以依法自主地使用其商號。

　　（2）禁止權，禁止他人登記註冊與其商號相同或近似的商號；禁止他人擅自使用其商號。

　　（3）轉讓權，商號權利人有權依法將其商號轉讓給他人使用。

　　（4）許可使用權，商號權利人有權允許他人使用其商號。通過商號權性質和內容的學理分析，我們不難得出商號權具有知識產權的特性，商號權是一種無形的財產權利。

　　商標的構成要素和商號的構成要素都可以是文字，兩者構成要素相似。如果文字商標和企業商號使用相同或者相近的文字，這就極易引發商標權和商號權的衝突。商標與商號同屬工業產權的範疇，商標可以區別商品、服務的來源；商號可以識別不同的商事主體，兩者的識別功能相似。同時兩者均有承載商事主體享有的商業信譽的功能，公眾的消費選擇通常將產品或服務的質量與商標或商號相聯繫。這就導致普通公眾易將商標、商號混同而不加區別。 所以一旦有人採用不正當的手段把他人的著名商標註冊成自己的商號，或者把他人的知名商號註冊成自己的商標，用來生產相同或類似產品就有可能使消費者產生混淆，權利衝突也就會由此產生。可見商標與商號有如此多的相似，這些為權利衝突奠定了客觀基礎。

　　1、商標與商號的現有管理體制中存在缺陷

　　這種衝突是我國商標註冊與企業名稱登記管理體制實行條塊分割的結果：即條分割指商號與商標的分別保護，即商號保護與商標保護沒有統一於知識產權法體系下；塊分割指商號與商標登記按級別區域進行，其相關日常管理和保護由不同的部門管轄。根據有關法律規定，商標註冊由國家商標局統一註冊；商號歸入企業名稱的登記管理範圍，企業名稱登記分別由國家與地方各級工商行政管理局分別登記。因而出現商標權效力範圍是全國，商號權效力範圍則有全國範圍和地方範圍之分。然而，市場經濟條件下全國性企業與地方性企業之間的市場競爭並沒有地域範圍的界限，這一些體制上的硬傷和缺陷，客觀上為那些惡意註冊或登記者打開了方便之門。於是，一些企業抓住這種“條塊分割”的缺陷，為謀取不正當利益，惡意利用知名企業的商標或字型大小，損害了其他企業的市場利益，誤導消費者，從而引發了商號權與商標權之間的衝突。

　　2、現行法律規範中存在法律漏洞

　　1993年的《商標法實施細則》規定，對侵犯他人合法的在先權利的註冊商標可以撤銷，但該《實施細則》中對“在先權利”沒有列舉也沒有對其內容進行明確的界定。實踐中，國家商標局商標評審委員會也多以外觀設計專利權或著作權作為在先權利予以考慮，而並不將商號權劃人在先權利的範圍內。2001年第二次修改的《商標法》雖然在總則中增加了第九條，但該法仍然迴避了在先權利範圍界定這一問題。 而且，依照1993年修改的商標法，連續使用至1997年1月1日的服務商標或商號，即使與他人註冊的服務商標相同或近似仍可繼續使用。在這種相對不確定的法律環境下，將他人在先登記的知名商號註冊為商標使用，不僅在實體上是合法的，在程式上也是輕而易舉的。商號登記對於“在先權利”的排除力就更加微弱。1991年《企業名稱登記管理辦法》只在第九條中規定“企業名稱不得含有可能對公眾造成欺騙或誤解的內容和文字”。實際上，能夠獲得註冊的商標一般都在最大程度上被排除了“欺騙或引人誤解”的因素，故將他人在先註冊的商標登記為企業名稱在目前這種非常寬鬆的登記制度下是很容易實現的。由此可見，我國現行法律規範中的法律漏洞為商標與商號的權利衝突提供了便利的條件。

　　在司法實踐中，由於我國現有的商標法及其實施條例以及企業名稱登記管理規定與其實施辦法均沒有對商號權與商標權的法律衝突有較為明確的規定，所以客觀上也多少存在著一些“無法可依”的尷尬局面。為了試圖解決商號與商標的法律衝突的問題，國家工商行政管理局曾於1999年4月5日頒佈了《關於解決商標與企業名稱中若幹問題的意見》，其中，第四條規定：商標中的文字和企業名稱中的字型大小相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。第五條又對於“混淆”作了範圍界定。應該說，意見的出台對於解決商號與商標的法律衝突，提供了一定的法律依據。但是該意見條文較為原則，如究竟何種情況下認定為惡意註冊或者惡意登記等，意見並沒有進一步論及，所以不太具有可操作性。而且該意見從立法層次上也明顯偏低，在司法實踐中，尤其是進入到審判過程中，不能被直接予以適用。沒有體系化的法律依據使侵犯者常存有僥幸心理，從某種意義上助長了兩權糾紛在現實中的激烈化程度。

　　3、經濟利益驅動下的考量

　　商標與商號同為識別性的標示，它們均是企業商業信譽的載體，不僅能折射出企業的經營信用、管理水平和技術能力，也代表著商品質量和服務水平，能夠引導社會公眾進行消費選擇，蘊藏著巨大的財產利益。正因如此，在激烈的優勝劣汰的市場經濟大環境中，商事主體更加意識到這兩種標示對占領市場、擴大影響、獲得更大利潤具有多麼重要的作用。一部分企業總是千方百計地不斷提升商標與商號的市場知名度，力求提供高質量的商品和服務，以贏得消費者的信賴同時也贏得市場。但其他的經營者卻被如此高的商業信譽和市場高回報額所深深吸引，往往利用他人的商標或商號做成自己的商標或商號，以攫取著名商標、知名商號所帶來的巨額商業利益。可見如此權利衝突的原因是利益驅動所造成的。

　　關於商號權與商標權的衝突行為的法律屬性，在《國家工商行政管理局關於解決商標與企業名稱中若幹問題的意見》中進行了規定。該意見第4條規定，“商標中的文字和企業名稱中的字型大小相同或者相似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆(包括混淆的可能性)，從而構成不正當競爭行為，應當依法予以制止。“我認為此規定對於商號權與商標權衝突行為的定性過於籠統。因為構成不正當競爭行為的要件之一，就是要求行為人主觀上有過錯，即行為人主觀上有不遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，不遵守公認的商業道德的過錯。在商號權與商標權發生衝突的案件，可以說在大部分案件中行為人主觀上存在過錯，具有故意或過失的主觀心理態度，這是因為商號和商標都是企業的商譽的載體，能夠為企業帶來巨大的商業利益，提高企業的市場知名度，從而使企業在市場競爭中處於優勢地位。有些經營者正是看到了商號與商標背後所隱藏的巨大經濟利益，所以就出現了各種各樣的”傍名牌“、”搭便車“現象。在這種情況下，可以將商號權與商標權衝突的行為定性為不正當競爭行為，進而可以要求侵權人停止侵害，賠償損失。

　　但是在現實生活中，還存在另外一種情況，即行為人在主觀上既無故意也無過失。比如說，在商號、商標都沒有知名度的情況下，商號所有人、商標所有人分別向工商行政管理機關登記、註冊，都取得了合法的商號權、商標權。只是在後來的使用過程中，由於商號或者商標獲得了較高的知名度，從而引起二者的衝突。在這種情況下，我國法律法規沒有做出具體的規定。我認為，在行為人主觀上不存在過錯的情況下，由於商標獲得了較高的知名度而引起的二者的衝突，我們可以將這種衝突行為定性為商標侵權行為，進而可以要求侵權人停止侵害，但是不應要求其賠償損失。因為一方面，在商標侵權行為的構成要件中，只要求存在混淆或聯想的客觀事實，主觀過錯不是認定商標侵權的要件。它只是認定侵權行為賠償責任的要件。另一方面，在商標獲得較高知名度後，商號所有人會藉助於商標較高的知名度，獲得不當得利，即自己利益的增加沒有法律依據，從這個角度看，也侵犯了商標所有人的利益。如果由於商號獲得了較高的知名度而引起的衝突，商號所有人可以在商號發生效力的範圍內向有關部門提出申請，要求商標所有人停止使用，但也不應要求其賠償。

　　商標權和商號權的衝突，是市場經濟下不可避免的現象，我們所能做的就是儘量完善制度設計，減少糾紛的發生。我們有必要借鑒外國的立法經驗。

　　（一）、英美法系中部分國家關於衝突之解決

　　《加拿大商標和反不正當競爭法》修訂後將商標和商號統一加以規定。其中第6條第（1）項規定：“根據本法的宗旨，如果一個商標或商號在按本法所規定的方式和情形下的使用會使其與另一個商標或商號相混淆，則該商標或商號構成與另一個商標或商號的混淆。”第20條規定：“註冊商標所有人對該商標享有獨占性使用權，根據本法無權使用該商標的人對帶有與該商標相混淆的商標或商號之商品或服務進行銷售、配送或廣告的，構成侵權，但任何對商標的註冊不得阻止他人實施以下行為，且該種行為之實施方式不可能導致該商標所附之商譽價值減損之後果：（1）將其個人姓名善意地用作商號，（2）除作為商標以外的任何善意使用（i）作為其營業地的地理名字，（ii）作為任何對其商品或服務的特征或質量的準確描述。”

　　（二）、大陸法系中部分國家關於衝突之解決

　　德國原先在反不正當競爭法第16條規定了商號問題，1994年修訂《商標和其他標誌保護法（商標法）》後，將商號統一規定於該法第5條：“（1）公司標誌和作品標題應被作為商業標誌保護。（2）公司標誌，是指在商業過程中作為名稱、商號或者工商企業的特殊標誌使用的標誌。意圖區別一企業和另一企業，併在相關商業圈內被認為是一個商業企業的顯著標誌的商業標誌和其他標誌，應等同於一個企業的特殊標誌。”

　　法國則在知識產權法典第L．711-4條中規定，侵犯在先權利的下列標記不得作為商標：（1）“公司名稱或企業名稱，如果在公眾意識中有混淆的危險。”（2）“全國範圍內知名的廠商名稱或牌匾，如果在公眾意識中有混淆的危險。” 從以上國家法律規定中，我們可以看出，在處理商標和商號衝突中，主要遵循了以下原則：

　　第一是禁止惡意取得原則。如果以欺詐、假冒、引人誤解的方式利用他人的商標、商號，即使其取得是經過了合法的程式，該取得也可以撤銷。但如果是善意的，則不能隨意撤銷。

　　第二是權利在先原則。在後的權利如果與在先的權利發生衝突，給在先的權利造成損害，則在先的合法權利得請求撤銷在後的權利。“解決權利衝突的權利在先原則與一般意義上的保護在先權有不同的含義。保護在先權通常指在後權指控在先權利無效時，權利的‘在先’就成為抗辯理由。解決衝突的權利在先原則則直接主張在後權利的不當，並可要求將其撤銷。”

　　第三是以有可能產生混淆為標準。不僅商標和商號的相同是混淆，而且相似也可能是混淆。從文字的字形、讀音、含義進行分析，考慮到公眾的視覺效果，只要足以使公眾對商品或服務的來源以及不同經營者之間具有關聯關係造成誤認的，都應認為是“混淆”。

　　（一）、改革現行商標與商號的管理體制

　　工商行政部門應將企業名稱登記核准的許可權收歸國家工商總局所有（如果實施這種登記體制有難度，那至少要把登記核准權收歸省級工商局統一行使）。建立企業名稱全國聯網檢索體系，實現信息共用，實現商號在較大行政區域內的唯一性，並實行商號與商標註冊的聯機檢索制度，特別是馳名商標及知名商號的登記交叉檢索制度。改變現有的企業名稱的登記程式，應規定增加事前公告、異議程式和事後爭議程式，從而在程式上避免可能發生兩權衝突的商標或商號取得註冊或登記。

　　（二）、完善現行商標與商號的法律規範

　　從現有的法律規範的狀況來看，涉及商標與商號，以及兩權衝突方面的規定，既有法律、行政法規，也有部門規章，還有位階更低的一些行政文件。而且這些規範的內容莫衷一是，並存有交叉或空白之處。法律資源如此分散化，在實踐運用中就很難發揮有效的作用。為此，我們必須整合現有的法律資源，使它們更為體系化；同時也應結合實踐中一些可行的做法，重新確立法律規定。最終應將商標與商號納人統一的法律之中。第一，擴大現有商標法的調整範圍，使之成為以調整商標關係為主，又包含其他商業標記關係的法律。目前我國沒有專門規制商號權的法律，也沒有單獨為解決商標權和商號權衝突設立的專門法律。所以必須藉助於體繫結構相對完備的商標法來擔當解決兩權衝突的重任。可以在商標法中明確商號的定義及商標商號兩者的權利關係，如規定“將與他人相同或近似註冊商標作為商號在相同或近似的商品上使用，造成公眾誤認的”屬於商標侵權行為。第二，在反不正當競爭法中加以規定。可在我國《反不正當競爭法》第五條第一款：“假冒他人的註冊商標”中增加“假冒他人的商號”，把這兩種行為都規定為不正當競爭行為。這樣做可以使解決兩權衝突的法律規範更加體系化，同時也使得調整商標權與商號權的法律規範的位階能夠相一致。這種立法模式也是符合當今世界各國立法潮流的。

　　只有彌補現有法律規範中的缺陷，進行事先的規範，才能從法律制度層面遏制住兩權衝突的發生。

　　（三）、通過行政撤銷程式保護先在權利

　　能通過確權環節避免商標權與商號權的衝突當然是上策，但目前由於法律法規的缺陷，商標權與商號權的衝突已大量存在。如本文前言中的第3則案例，原、被告均有合法的商標權和商號權。依現行法律兩種權利均受法律保護，要保護在先權利可以通過行政撤銷程式，先解決權利衝突，進而解決侵權問題。也有學者主張，在註冊商標與商號的衝突上，由於註冊商標是全國範圍內的法定權利，而商號權只及於不同地區範圍內的某一特定行業。從權利層面上看商號權要弱於註冊商標權，除非該商號是使用在先，具有較高的知名度，才會產生對抗的可能。

　　（四）、通過訴訟程式解決

　　合法的註冊商標權與商號權發生衝突時，在沒有經過行政撤銷程式的前提下，一方能否直接尋求訴訟救濟方式？答案當然是肯定的，在這種情況下，人民法院在處理權利衝突中應當遵守三大原則：

　　1、保護在先權利原則

　　這一原則是處理知識產權權利衝突的一項基本原則，主要指在後權利的設立和行使不得侵犯和妨礙他人在先已經存在並受法律保護的權利。當然這一原則同樣適用於解決商標權與商號權的衝突問題。該原則在我國現行的法律規範中得到了充分的體現。如《商標法》第二十五條第一款第四項規定，對於侵犯他人合法的在先權利進行註冊的商標有關單位和個人可以請求商標評審委員

　　會裁定撤銷該註冊商標。

　　2、禁止混淆原則

　　禁止混淆原則是判斷不正當競爭行為的一個基本原則。所謂混淆，是指在後權利的標示與在先權利的標示相同或相似，使相關公眾對兩權利的主體產生誤認，誤認在後權利主體的商品或服務來源於在先權利主體，或與之有某種的關聯性。在市場競爭中，這種商標與商號的混淆衝突，使消費者產生了誤認，影響到權利人雙方或一方的競爭利益，同時也破壞了公平競爭的市場秩序和環境。因此必須認真貫徹禁止混淆原則，以保障在先權利主體的合法權益。

　　3、誠實信用原則

　　對商標權人或商號權人來說，對誠實信用原則的彈性解釋、運用是保護其合法權益的最後救濟原則。誠實信用原則是民事法律的基本原則，《反不正當競爭法》在第二條中明確確定了誠實信用原則為基本原則的地位。商號權與商標權的衝突主要發生在生產、消費領域。在商標沒有產生任何聲譽或商號沒有產生良好商譽具有商號權時，商號與商標發生偶然衝突引致的情況較少。而大多數情況是當一方在使用過程中產生良好的商業信譽，對該商標或商號的使用能帶來增值的商業利益時，他方纔會為商業目的去使用他人的商標或商號。因此對於違背誠實信用原則，採用欺騙手段使用他人知識財產、足以誤導公眾的行為應認定為侵權。為此，必須予以相應的製裁。