商号权

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商号权（Trade Name Right）

　　商号权是指商业主体对其注册取得的商号（商业名称）依法享有的专有使用权。我国法律对商号权未有明确规定，但民法通则中对企业名称权的保护有具体规定。商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。商号权又具有精神财产权属性。依世界通例，都确认商号权的排他性和专用性。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。对于商号权的转让，各国法律有不同的规定，我国民法通则的规定类似于法国法的规定：允许对商号买卖、许可使用或设为抵押。

　　（1）使用权，即商号权利人可以依法自主地使用其商号。

　　（2）禁止权，禁止他人登记注册与其商号相同或近似的商号；禁止他人擅自使用其商号。

　　（3）转让权，商号权利人有权依法将其商号转让给他人使用。

　　（4）许可使用权，商号权利人有权允许他人使用其商号。通过商号权性质和内容的学理分析，我们不难得出商号权具有知识产权的特性，商号权是一种无形的财产权利。

　　商标的构成要素和商号的构成要素都可以是文字，两者构成要素相似。如果文字商标和企业商号使用相同或者相近的文字，这就极易引发商标权和商号权的冲突。商标与商号同属工业产权的范畴，商标可以区别商品、服务的来源；商号可以识别不同的商事主体，两者的识别功能相似。同时两者均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号相联系。这就导致普通公众易将商标、商号混同而不加区别。 所以一旦有人采用不正当的手段把他人的著名商标注册成自己的商号，或者把他人的知名商号注册成自己的商标，用来生产相同或类似产品就有可能使消费者产生混淆，权利冲突也就会由此产生。可见商标与商号有如此多的相似，这些为权利冲突奠定了客观基础。

　　1、商标与商号的现有管理体制中存在缺陷

　　这种冲突是我国商标注册与企业名称登记管理体制实行条块分割的结果：即条分割指商号与商标的分别保护，即商号保护与商标保护没有统一于知识产权法体系下；块分割指商号与商标登记按级别区域进行，其相关日常管理和保护由不同的部门管辖。根据有关法律规定，商标注册由国家商标局统一注册；商号归入企业名称的登记管理范围，企业名称登记分别由国家与地方各级工商行政管理局分别登记。因而出现商标权效力范围是全国，商号权效力范围则有全国范围和地方范围之分。然而，市场经济条件下全国性企业与地方性企业之间的市场竞争并没有地域范围的界限，这一些体制上的硬伤和缺陷，客观上为那些恶意注册或登记者打开了方便之门。于是，一些企业抓住这种“条块分割”的缺陷，为谋取不正当利益，恶意利用知名企业的商标或字号，损害了其他企业的市场利益，误导消费者，从而引发了商号权与商标权之间的冲突。

　　2、现行法律规范中存在法律漏洞

　　1993年的《商标法实施细则》规定，对侵犯他人合法的在先权利的注册商标可以撤销，但该《实施细则》中对“在先权利”没有列举也没有对其内容进行明确的界定。实践中，国家商标局商标评审委员会也多以外观设计专利权或著作权作为在先权利予以考虑，而并不将商号权划人在先权利的范围内。2001年第二次修改的《商标法》虽然在总则中增加了第九条，但该法仍然回避了在先权利范围界定这一问题。 而且，依照1993年修改的商标法，连续使用至1997年1月1日的服务商标或商号，即使与他人注册的服务商标相同或近似仍可继续使用。在这种相对不确定的法律环境下，将他人在先登记的知名商号注册为商标使用，不仅在实体上是合法的，在程序上也是轻而易举的。商号登记对于“在先权利”的排除力就更加微弱。1991年《企业名称登记管理办法》只在第九条中规定“企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或误解的内容和文字”。实际上，能够获得注册的商标一般都在最大程度上被排除了“欺骗或引人误解”的因素，故将他人在先注册的商标登记为企业名称在目前这种非常宽松的登记制度下是很容易实现的。由此可见，我国现行法律规范中的法律漏洞为商标与商号的权利冲突提供了便利的条件。

　　在司法实践中，由于我国现有的商标法及其实施条例以及企业名称登记管理规定与其实施办法均没有对商号权与商标权的法律冲突有较为明确的规定，所以客观上也多少存在着一些“无法可依”的尴尬局面。为了试图解决商号与商标的法律冲突的问题，国家工商行政管理局曾于1999年4月5日颁布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，其中，第四条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。第五条又对于“混淆”作了范围界定。应该说，意见的出台对于解决商号与商标的法律冲突，提供了一定的法律依据。但是该意见条文较为原则，如究竟何种情况下认定为恶意注册或者恶意登记等，意见并没有进一步论及，所以不太具有可操作性。而且该意见从立法层次上也明显偏低，在司法实践中，尤其是进入到审判过程中，不能被直接予以适用。没有体系化的法律依据使侵犯者常存有侥幸心理，从某种意义上助长了两权纠纷在现实中的激烈化程度。

　　3、经济利益驱动下的考量

　　商标与商号同为识别性的标示，它们均是企业商业信誉的载体，不仅能折射出企业的经营信用、管理水平和技术能力，也代表着商品质量和服务水平，能够引导社会公众进行消费选择，蕴藏着巨大的财产利益。正因如此，在激烈的优胜劣汰的市场经济大环境中，商事主体更加意识到这两种标示对占领市场、扩大影响、获得更大利润具有多么重要的作用。一部分企业总是千方百计地不断提升商标与商号的市场知名度，力求提供高质量的商品和服务，以赢得消费者的信赖同时也赢得市场。但其他的经营者却被如此高的商业信誉和市场高回报额所深深吸引，往往利用他人的商标或商号做成自己的商标或商号，以攫取著名商标、知名商号所带来的巨额商业利益。可见如此权利冲突的原因是利益驱动所造成的。

　　关于商号权与商标权的冲突行为的法律属性，在《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中进行了规定。该意见第4条规定，“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者相似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性)，从而构成不正当竞争行为，应当依法予以制止。“我认为此规定对于商号权与商标权冲突行为的定性过于笼统。因为构成不正当竞争行为的要件之一，就是要求行为人主观上有过错，即行为人主观上有不遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认的商业道德的过错。在商号权与商标权发生冲突的案件，可以说在大部分案件中行为人主观上存在过错，具有故意或过失的主观心理态度，这是因为商号和商标都是企业的商誉的载体，能够为企业带来巨大的商业利益，提高企业的市场知名度，从而使企业在市场竞争中处于优势地位。有些经营者正是看到了商号与商标背后所隐藏的巨大经济利益，所以就出现了各种各样的”傍名牌“、”搭便车“现象。在这种情况下，可以将商号权与商标权冲突的行为定性为不正当竞争行为，进而可以要求侵权人停止侵害，赔偿损失。

　　但是在现实生活中，还存在另外一种情况，即行为人在主观上既无故意也无过失。比如说，在商号、商标都没有知名度的情况下，商号所有人、商标所有人分别向工商行政管理机关登记、注册，都取得了合法的商号权、商标权。只是在后来的使用过程中，由于商号或者商标获得了较高的知名度，从而引起二者的冲突。在这种情况下，我国法律法规没有做出具体的规定。我认为，在行为人主观上不存在过错的情况下，由于商标获得了较高的知名度而引起的二者的冲突，我们可以将这种冲突行为定性为商标侵权行为，进而可以要求侵权人停止侵害，但是不应要求其赔偿损失。因为一方面，在商标侵权行为的构成要件中，只要求存在混淆或联想的客观事实，主观过错不是认定商标侵权的要件。它只是认定侵权行为赔偿责任的要件。另一方面，在商标获得较高知名度后，商号所有人会借助于商标较高的知名度，获得不当得利，即自己利益的增加没有法律依据，从这个角度看，也侵犯了商标所有人的利益。如果由于商号获得了较高的知名度而引起的冲突，商号所有人可以在商号发生效力的范围内向有关部门提出申请，要求商标所有人停止使用，但也不应要求其赔偿。

　　商标权和商号权的冲突，是市场经济下不可避免的现象，我们所能做的就是尽量完善制度设计，减少纠纷的发生。我们有必要借鉴外国的立法经验。

　　（一）、英美法系中部分国家关于冲突之解决

　　《加拿大商标和反不正当竞争法》修订后将商标和商号统一加以规定。其中第6条第（1）项规定：“根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一个商标或商号的混淆。”第20条规定：“注册商标所有人对该商标享有独占性使用权，根据本法无权使用该商标的人对带有与该商标相混淆的商标或商号之商品或服务进行销售、配送或广告的，构成侵权，但任何对商标的注册不得阻止他人实施以下行为，且该种行为之实施方式不可能导致该商标所附之商誉价值减损之后果：（1）将其个人姓名善意地用作商号，（2）除作为商标以外的任何善意使用（i）作为其营业地的地理名字，（ii）作为任何对其商品或服务的特征或质量的准确描述。”

　　（二）、大陆法系中部分国家关于冲突之解决

　　德国原先在反不正当竞争法第16条规定了商号问题，1994年修订《商标和其他标志保护法（商标法）》后，将商号统一规定于该法第5条：“（1）公司标志和作品标题应被作为商业标志保护。（2）公司标志，是指在商业过程中作为名称、商号或者工商企业的特殊标志使用的标志。意图区别一企业和另一企业，并在相关商业圈内被认为是一个商业企业的显著标志的商业标志和其他标志，应等同于一个企业的特殊标志。”

　　法国则在知识产权法典第L．711-4条中规定，侵犯在先权利的下列标记不得作为商标：（1）“公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险。”（2）“全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。” 从以上国家法律规定中，我们可以看出，在处理商标和商号冲突中，主要遵循了以下原则：

　　第一是禁止恶意取得原则。如果以欺诈、假冒、引人误解的方式利用他人的商标、商号，即使其取得是经过了合法的程序，该取得也可以撤销。但如果是善意的，则不能随意撤销。

　　第二是权利在先原则。在后的权利如果与在先的权利发生冲突，给在先的权利造成损害，则在先的合法权利得请求撤销在后的权利。“解决权利冲突的权利在先原则与一般意义上的保护在先权有不同的含义。保护在先权通常指在后权指控在先权利无效时，权利的‘在先’就成为抗辩理由。解决冲突的权利在先原则则直接主张在后权利的不当，并可要求将其撤销。”

　　第三是以有可能产生混淆为标准。不仅商标和商号的相同是混淆，而且相似也可能是混淆。从文字的字形、读音、含义进行分析，考虑到公众的视觉效果，只要足以使公众对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系造成误认的，都应认为是“混淆”。

　　（一）、改革现行商标与商号的管理体制

　　工商行政部门应将企业名称登记核准的权限收归国家工商总局所有（如果实施这种登记体制有难度，那至少要把登记核准权收归省级工商局统一行使）。建立企业名称全国联网检索体系，实现信息共享，实现商号在较大行政区域内的唯一性，并实行商号与商标注册的联机检索制度，特别是驰名商标及知名商号的登记交叉检索制度。改变现有的企业名称的登记程序，应规定增加事前公告、异议程序和事后争议程序，从而在程序上避免可能发生两权冲突的商标或商号取得注册或登记。

　　（二）、完善现行商标与商号的法律规范

　　从现有的法律规范的状况来看，涉及商标与商号，以及两权冲突方面的规定，既有法律、行政法规，也有部门规章，还有位阶更低的一些行政文件。而且这些规范的内容莫衷一是，并存有交叉或空白之处。法律资源如此分散化，在实践运用中就很难发挥有效的作用。为此，我们必须整合现有的法律资源，使它们更为体系化；同时也应结合实践中一些可行的做法，重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳人统一的法律之中。第一，扩大现有商标法的调整范围，使之成为以调整商标关系为主，又包含其他商业标记关系的法律。目前我国没有专门规制商号权的法律，也没有单独为解决商标权和商号权冲突设立的专门法律。所以必须借助于体系结构相对完备的商标法来担当解决两权冲突的重任。可以在商标法中明确商号的定义及商标商号两者的权利关系，如规定“将与他人相同或近似注册商标作为商号在相同或近似的商品上使用，造成公众误认的”属于商标侵权行为。第二，在反不正当竞争法中加以规定。可在我国《反不正当竞争法》第五条第一款：“假冒他人的注册商标”中增加“假冒他人的商号”，把这两种行为都规定为不正当竞争行为。这样做可以使解决两权冲突的法律规范更加体系化，同时也使得调整商标权与商号权的法律规范的位阶能够相一致。这种立法模式也是符合当今世界各国立法潮流的。

　　只有弥补现有法律规范中的缺陷，进行事先的规范，才能从法律制度层面遏制住两权冲突的发生。

　　（三）、通过行政撤销程序保护先在权利

　　能通过确权环节避免商标权与商号权的冲突当然是上策，但目前由于法律法规的缺陷，商标权与商号权的冲突已大量存在。如本文前言中的第3则案例，原、被告均有合法的商标权和商号权。依现行法律两种权利均受法律保护，要保护在先权利可以通过行政撤销程序，先解决权利冲突，进而解决侵权问题。也有学者主张，在注册商标与商号的冲突上，由于注册商标是全国范围内的法定权利，而商号权只及于不同地区范围内的某一特定行业。从权利层面上看商号权要弱于注册商标权，除非该商号是使用在先，具有较高的知名度，才会产生对抗的可能。

　　（四）、通过诉讼程序解决

　　合法的注册商标权与商号权发生冲突时，在没有经过行政撤销程序的前提下，一方能否直接寻求诉讼救济方式？答案当然是肯定的，在这种情况下，人民法院在处理权利冲突中应当遵守三大原则：

　　1、保护在先权利原则

　　这一原则是处理知识产权权利冲突的一项基本原则，主要指在后权利的设立和行使不得侵犯和妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。当然这一原则同样适用于解决商标权与商号权的冲突问题。该原则在我国现行的法律规范中得到了充分的体现。如《商标法》第二十五条第一款第四项规定，对于侵犯他人合法的在先权利进行注册的商标有关单位和个人可以请求商标评审委员

　　会裁定撤销该注册商标。

　　2、禁止混淆原则

　　禁止混淆原则是判断不正当竞争行为的一个基本原则。所谓混淆，是指在后权利的标示与在先权利的标示相同或相似，使相关公众对两权利的主体产生误认，误认在后权利主体的商品或服务来源于在先权利主体，或与之有某种的关联性。在市场竞争中，这种商标与商号的混淆冲突，使消费者产生了误认，影响到权利人双方或一方的竞争利益，同时也破坏了公平竞争的市场秩序和环境。因此必须认真贯彻禁止混淆原则，以保障在先权利主体的合法权益。

　　3、诚实信用原则

　　对商标权人或商号权人来说，对诚实信用原则的弹性解释、运用是保护其合法权益的最后救济原则。诚实信用原则是民事法律的基本原则，《反不正当竞争法》在第二条中明确确定了诚实信用原则为基本原则的地位。商号权与商标权的冲突主要发生在生产、消费领域。在商标没有产生任何声誉或商号没有产生良好商誉具有商号权时，商号与商标发生偶然冲突引致的情况较少。而大多数情况是当一方在使用过程中产生良好的商业信誉，对该商标或商号的使用能带来增值的商业利益时，他方才会为商业目的去使用他人的商标或商号。因此对于违背诚实信用原则，采用欺骗手段使用他人知识财产、足以误导公众的行为应认定为侵权。为此，必须予以相应的制裁。