傍名牌

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　　所谓“傍名牌”并不是严格意义上的法律用语，其实质是不法经营者借助他人的市场信誉和产品信誉，通过搭便车制造市场混淆与误认，以争取市场交易机会并牟利。^[1]

　　“傍名牌”行为必须具备四个构成要件：

　　(一)“傍名牌”行为的主体主要为“傍名牌”商品的生产者、销售者或者服务的提供者；

　　(二)行为人主观上具有“傍名牌”的故意，即具有通过“傍名牌”行为，牟取不正当利益的故意；

　　(三)行为人客观上实施了“傍名牌”行为，主要表现为在其生产、销售的商品上突出使用了与知名商品特有的名称、包装、装潢等相同或者近似的文字、标识、图形等；

　　(四)客观上侵害了多重客体，主要包括知名品牌的合法权益、消费者合法权益等。

　　(一)有关商标的“傍名牌”行为表现

　　1、商标的模糊化使用。

　　即打“擦边球”，主要表现为对驰、著名商标加以模仿，使消费者在一般认知情况下不能准确区分，从而使公众误认为是驰、著名商标品牌的商品而购买。主要形式有：将一些著名品牌的文字商标上加上前缀或者后缀，然后直接使用在与驰、著名商标相同或者类似类别的商品上。如“麒麟”床垫，行为人为达到混淆视听的目的，在“麒麟”商标加以后缀，将其演变为“麒麟呈祥”、“麒麟缘”、“麒麟皇”、“麒麟世家”等，普通消费者在一般情况下难以区分二者之间的关系，往往会误认为是“麒麟”品牌的系列品牌或自制品牌，导致误购；提取驰、著名商标的一部分，加上前缀或者后缀，以形成一个新的标志但是在使用的时候又淡化前缀或者后缀部分，使消费者产生误认；将驰、著名商标加以拆分，将拆分的部分分别进行注册，使用时将该拆分的部分再行合并使用，外观上达到与驰、著名商标基本一致的效果；对一些图形商标的图案进行加工变造，如将“老人头”的头像添上几道皱纹，“鳄鱼”尾巴的朝向进行变换等，使普通公众在一般情况下极难区分。

　　2、商标的字号化使用。

　　即将他人的驰、著名文字商标登记为自己的企业名称，使消费者误以为行为人就是驰、著名品牌商品的经营者，达到混淆商标名称与企业名称的目的。

　　(二)有关字号的“傍名牌”行为表现

　　字号的商标化使用，即将知名企业的字号注册为自己的商标，并将该商标使用在相同或者类似产品上。

　　(三)“傍名牌”行为的国际化表现

　　将驰、著名品牌的音译商标在境外登记为公司字号的一部分，再翻译成中文在国内使用。如某公司在美国申请注册成立“USA HAlCHANG INVISlBLE GLASSERS LlMITED”公司。汉语直接译为“美国海晶眼镜有限公司”，与我国境内的海昌隐形眼镜有限公司在字号上完全一致，同时使用在隐形眼镜产品上，一般公众在未深入调查了解的情况下会对两个“海昌”公司之间的关系产生混淆，误认为该美国海昌公司为国内海昌公司在美国设立的子公司，或者认为该中国公司是美国海昌在中国设立的公司。打造假的国际品牌。利用消费者存在崇洋心理，在海外注册公司，但是企业的产品仍然在国内生产和销售，产品的包装上使用在海外注册的公司的名称，使消费者认为这是国外的公司生产的，是国外的品牌。或者以海外注册的公司的名义，许可国内生产企业使用其在国外注册的与国内驰、著名品牌相同或者近似的商标，使消费者产生误认，自制“监制”国际品牌。该种“傍名牌”行为一般也会在境外或者香港申请注册与知名商标相一致字号的企业，然后再在自己生产的产品上冠以该字号的企业监制字样，拉近与知名品牌的关系，给消费者的感觉是知名名牌的公司对这些产品进行质量监控与质量保证，误导消费者。例如，行为人在香港注册成立“资生堂(香港)化妆品有限公司”，然后在其销售的化妆品上标注“资生堂(香港)化妆品有限公司监制”字样，实质上是通过“监制”的形式行“傍名牌”之实，其与株式会社资生堂公司本质上无任何关联，但是对消费者的认知却产生了误导。

　　(一)巨大经济利益的驱使

　　一般知名企业在经营中需要投入大量的成本进行品牌研发和推广，维持自己的核心竞争力，而许多小的企业没有这种实力，或者有的人因为有利可图，以生产“傍名牌”产品为主业，使得现阶段“傍名牌”产品涉及商品种类繁多，包括食品、服装、生活用品、日用品、化妆品等种类，可以说“无所不入”。对于经销商而言，选择“傍名牌”产品也是受利益驱使，低价进货，可以以和正规产品同等或接近的价格出售。有些经销商经常将正规产品和假冒产品掺杂在一起出售．让消费者防不胜防。同时由于对“傍名牌”行为的惩处力度不够，使得商标侵权人的违法成本与其所得利益不成比例，在一定程度上促使商标侵权人为获取高额利润“前赴后继”。

　　(二)企业对品牌保护力度不够

　　名牌产品频频被“傍”，给品牌无形资产带来了无法估量的损失，但一些被“傍”企业没有积极寻求法律救济，因为他们不愿与一些小企业纠缠，这样要耗费大量的精力和财力，成本很高，这也客观上助长了“傍名牌”现象的存在。另一方面，这些“傍名牌”的企业一般很隐蔽，数量众多，很难捕捉，如果“傍名牌”企业的产量和市场影响很小，被“傍”企业一般不会去追究。另外地方保护主义的存在也为“傍名牌”打开了方便之门。

　　(三)消费者心理因素

　　消费者明明知道某些含糊不清的品牌有“傍”知名商标的嫌疑。但是出于虚荣心，宁愿选择所谓的“名牌”产品，尤其以服装行业为甚。

　　(四)法律规定不完善

　　《反不正当竞争法》虽然对“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品”的行为作了禁止性规定，但在不正当竞争行为的列举上不够全面。《商标法》对有些“傍名牌”行为的规定也比较模糊，加之《企业名称登记管理规定》与《反不正当竞争法》、《商标法》存在着衔接上的漏洞，出现了法律规定的空白，工商机关查处起来很难，致使“傍名牌”行为有可乘之机。

　　(五)监管体制存有漏洞

　　根据我国《商标法》的规定，商标注册由商标局统一管理．而企业名称注册登记则实行地域管辖，由各级工商机关负责核准登记，商标管理和企业名称管理形成了两条线。据初步统计，目前各级负责企业名称注册登记的工商机关大约有4000个，由于在核准企业名称时，只要求不与登记主管机关辖区内已登记注册的同行业企业名称相同或近似，加之各地工商机关之间也没有建立共同的信息交流平台，使得“傍名牌”者有机可乘。

　　(六)专业性强，查处难度大

　　现实中“傍名牌”行为复杂多样，尽管《关于审查不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对如何认定“傍名牌”行为作了一些细化规定，但在查处“傍名牌”行为中，对于“知名商品”及“特有名称、包装、装潢”等因素的认定仍包含较大程度的主观性。同时，在适用法律方面，对于不同的情节可能会涉及《反不正当竞争法》、《商标法》、《企业名称登记管理规定》等多部法律的适用，这些都要求执法人员具有较丰富的法律知识和社会经验。

　　(一)完善法律法规

　　现有的法律对“傍名牌”现象已有许多规定，但是在工商监管实践中，有些地方规定较为模糊，操作过程中不好界定，因而有一些争议焦点问题还需要通过司法解释或者相应立法加以具体化。一是完善关于商标权与商号、地理标志等其他商业标识、名称冲突时的处理规定，这也是“傍名牌”案件纠纷中的关键问题。二是有关驰名商标认定条件、保护范围方面应加以规范。三是加强网络环境下对商标的保护规定，避免法律滞后性。四是具体规定地方工商部门对商标、企业名称方面的监管职能，减少不作为。五是加强同国际接轨。对商标、企业名称的国际注册问题进行规定。

　　(二)加强监管力度

　　工商部门应提高认识，充分发挥监管职能，克服畏难情绪。减少监管中的不作为，对于符合法律规定的“傍名牌”行为。坚决予以打击取缔。可以针对不同产品分期进行查处治理，如酒类、服装类、食品类、化妆品类、农药类等等，然后进行分类登记，形成统一的信息记载，方便查阅。对于一些性质较为恶劣、影响范围广、具有典型性的“傍名牌”案件，作为查处的重点，彻底查处，披露相关信息。加强对经销商的监管．要求进货索票索证，方便保全证据，帮助他们分辨“傍名牌”产品，切断“傍名牌”产品的流通，加强市场巡查，对生产和销售“傍名牌”产品的经营者依法处理，并进行相关知识的宣传和教育。

　　(三)加强信息交流

　　工商部门可以设立一个统一信息披露和查询平台，使信息更加透明，增强消费者识别“傍名牌”行为能力．同时也给当事人提供一个便捷地获取信息的渠道，以便及时采取救济措施。“傍名牌”行为涉及企业名称、商标等多方面，各级工商行政管理机关要加强内部各职能部门的沟通与协作，发挥整体执法效能，对“傍名牌”行为进行综合治理。

　　(四)加强与企业联手整治

　　工商部门要积极引导企业树立知识产权保护意识，拿起法律武器保护自己的合法权益，与知名企业紧密联手开展整治，充分发挥知名企业了解、掌握市场信息的优势，通过他们及时提供案件线索，并在行动过程中予以必要的支持与配合。工商部门要提醒企业发现自己名称被恶意抢注或者自己产品被仿冒时，应注意保存证据，然后通过行政或者司法途径进行解决。

　　(五)加强舆论宣传，营造良好氛围

　　要充分发挥新闻媒体的宣传、监督作用，动员广大消费者积极参与举报、投诉，提供案件线索。通过新闻媒体曝光一批典型案件，不断增强经营者和消费者的法律意识，形成社会监督氛围。引导消费者树立理性的消费观，增强品牌鉴别能力，将”傍名牌”产品拒之门外。