總承包商

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總承包商(general contractor)

　　總承包商(也叫主承包商)是指與業主簽定合同實施工程項目的公司，它既可以承包全部工程也可以承包工程的某些專業部分。這樣，業主可以只選擇使用一個主承包商，也可以使用幾個獨立的主承包商。

　　在單一合同體系裡，業主把整個工程項目的施工授予一個主承包商。在這種情況下，承包商可以把各種不同因素組合起來，使工程施工進程一體化，協調地發展，而且集中承擔按合同文件規定的時間，如期完工並交付使用全面責任。總承包商對業主承擔分包商及其它執行施工合同的第三方的全面責任。

　　如果採用多項獨立合同，而不是集中由一個主承包商承包，那麼就有好幾個獨立的承包商同時進行工程施工。每個承包商僅對他們所接受的部分工程負責．每個承包商都與業主簽訂合同。各承包商之間是相互獨立的。於是每個承包商都成了主承包商。此時，協調這些承包商工作的任務就由業主、建築工程師或項日經理承擔。業主也可以聘請一個總承包商來執行全面的工程管理工作。

　　1)有權按合同規定的時限取得已完工程量的工程進度款；

　　2)由於客觀原因(不是承包商的責任)形成工期拖延或造價提高時，有權得到工期延長或經濟補償；

　　3)有權要求業主提供施工場地和進場道路；

　　4)由於客觀原因或業主責任(不是承包商的責任)引起施工費用增加時，有權提出索賠要求，並應得到合理的經濟補償；

　　5)在業主違約或長期拒付工程進度款的條件下，有權提出暫停施工，甚至要求終止合同。

　　總承包商一般需要承擔範圍廣泛的責任和義務。在工程施工過程中，總承包商承擔的責任也在不斷變化。業主應該在根據合同條款、法律規定和項目過程中承包商應該承擔的責任，確定能夠進行索賠的內容。一般來說，合同明確規定的總承包商應該承擔的責任包括以下幾點：

　　1．遵守合同文件

　　如果總承包商在施工過程中，擅自更改了項目的圖紙和技術標準，造成項目功能發生偏差，總承包商就要承擔相應的賠償責任。

　　2．檢查合同文件的缺陷

　　在標準合同文本中，一般要求總承包商承擔檢查合同文件、報告合同錯誤和遺漏的責任。如果總承包商仔細審查了不是自己承擔責任的設計文件，承包商對項目建成後的設計缺陷是不承擔責任的。一般來說，總承包商具有豐富的施工經驗，如果總承包商沒有發現一些顯而易見的設計錯誤，總承包商就要對業主承擔一定的賠償責任。如果業主知道設計存在錯誤，但是堅持要求總承包商按原計劃實施，總承包商就不用承擔相應責任。

　　3．合作和協調的責任

　　合同中一般都規定總承包商不能蓄意影響其他各方正常施工。另外，也要承擔協調工作安排的責任。

　　4．監督和更正錯誤

　　業主一般要求承包商負責更正施工中的錯誤。承包商一般不承擔監督的責任。相反，監督一般是業主的一種保護措施，而不是承包商的保護措施。

　　承包商一般承擔努力工作、保證使用合適的材料和高效的設備等責任。承包商一般不承擔明確的保證工程成本的責任，但是在工程成本可能大大超過預算時，承包商應該及時通知業主和監理工程師。另外，承包商在執行合同時應該具有良好的信譽，而且不能有阻礙和干涉另一方正常工作的行為。

　　一般來說，索賠是在合同實施過程中合同當事人根據合同及法律規定，對非自己的過錯，並且屬於應由合同其他當事人承擔責任的情況所造成的實際損失，憑一定的程式，向責任承擔者提出請求給予補償的要求。

　　1．索賠原則

　　索賠應該遵循以下幾項原則：

　　(1)公平性原則

　　根據合同法理以及合同救濟理論，在大型工程項目中合同雙方在法律地位上是平等的。進行索賠或進行辯護都是法律賦予當事人的正當權利，不容剝奪。索賠的公平性原則也決定了索賠方的合理索賠應是補償性的，責任方也僅對自己責任範圍內的對對方的損害負責。

　　(2)索賠的合同、合意標準原則

　　在進行索賠時，索賠的基本出發點是合同或合同的合意。從法律的角度看，人們就某項工程簽訂合同是因為國家頒佈的法律不能具體適用該工程，而在國家法律的基礎上訂立的僅僅適用該項工程的“法律”，是法律的擴展。所以，合同具有法律的地位，合同雙方都必須嚴格遵守。索賠發生的必要條件是合同的執行有悖合同的規定，合同的執行是否有悖合同的規定的判斷標準應該是合同條款，如果合同中沒有與合同執行中發生的某事件相對應的條款，就需要對合同條款進行分析推演，以得到雙方在訂立合同時的某種合意，從而確認合同中隱含的某種合同合意。如果連合意也沒有，那就必須就該事件進行新的談判，訂立新的合同(或補充條款)來對該事件(或該類型的事件)進行風險分配。

　　(3)索賠的事實、事由原則

　　識別索賠的發生和索賠量的確定是以事實為依據的。對工程實際情況的掌握在索賠工作中有舉足輕重的作用，索賠事件證據的收集和分析在索賠事件的確定和索賠量的決定方面有十分重要的作用。工程信息是工程實際情況的載體，在工程進行過程中，合同各方都要重視工程信息的搜集、處理、保存。這是作好索賠工作的重要前提條件，在索賠中起著決定性的作用。

　　2．索賠與合同管理

　　索賠是與合同緊密相關的，從風險管理的角度來說，合同對工程風險進行了劃分，業主由此將項目中的一部分風險轉移給了承包商，而承包商因承擔項目的風險而獲得一定的報酬。在工程的實施過程中，工程風險轉移得以實現，但往往不能如合同要求般實現，因此就出現了本該由某方合同當事人承擔的風險卻轉由他方承擔，因此就導致了索賠的發生。

　　合同管理是進行索賠的基礎，因為合同當事人權利和義務必須由合同的執行體現出來，沒有良好的合同管理就不可能知道己方承擔了什麼，付出了多少，索賠也就無從談起。

　　合同管理是索賠成功的基礎，在發生索賠事件時，任何一方提出的理由都是要由證據做支撐的，而證據必然涉及合同規定和合同執行的情況，因為索賠的根本原因是違約，違約的判斷必然是合同和事實的比較。索賠機會的識別、索賠量的確定和索賠解決方案的選擇都依賴合同管理。

　　3．索賠機會的識別

　　索賠機會的分析和識別對索賠本身也有十分重要的意義。

　　(1)索賠機會的發現和識別是索賠管理的首要內容和任務。沒有索賠機會的發現和識別，索賠管理就喪失了存在的前提和基礎。

　　(2)索賠機會的發現和識別是開展索賠工作和對合同執行情況進行監督的前提和基礎。沒有索賠機會的發現和識別，就談不上進行有效的工程項目合同執行情況的監督和管理。

　　(3)索賠分析和索賠處理方法都是以索賠機會的及時發現和識別為前提的。只有在發現索賠機會並識別該索賠機會產生的原因、造成後果、合同依據的情況下，才能研究確定索賠策略、方法等，從而達到進行索賠的目的。

　　(4)索賠機會的及時發現和識別可以使總承包商在合同糾紛中處於主動的地位，有利於總承包商提出並採用卓有成效的控制策略和索賠對策。

　　(5)由於總承包工程項目的複雜性，工程項目實施的不確定性和不可預知性，對索賠機會的發現和識別一般都不可避免地存在一定的滯後效應。只有認真研究和深入分析索賠機會存在的機理和識別方法，才能有效地減少這種時滯效應的影響。

　　在索賠機會的識別方法上，應該從以下幾個方面入手：

　　1)深入研究合同文本，從合同條款、合同合意、公序良俗和法律、道德等不同的層面研究探討合同雙方的權利和義務，明確索賠的標準。

　　2)全面詳細地瞭解合同執行的情況，掌握合同執行的信息，並將合同的執行情況與合同的要求進行比較。在很多情況下，對合同條款的更深入地研究將有利於我們對工程信息的認識，同時，隨著合同信息的不斷增加，也有利於我們對合同條款的更深入的理解。

　　3)組織有關的合同管理人員對相關的信息進行分析、研究、比較，找出可能的索賠事件。

　　4)進一步補充信息和證據，一般還要通過與對方的交涉以獲得更多的信息，最後確定進行索賠的事件，識別出索賠的機會。

　　5)在索賠識別方面要十分重視時效性和系統性。時效性要求及時準確地掌握並記錄下索賠事件的真實情況，必要時還要請對方給予驗證；系統性就是要從整個合同的執行情況來識別索賠的機會，時間尺度的擴大和視野的放開將會有意外的收穫。

　　索賠是對對方給己方造成的損失的補償，不是懲罰，因而索賠的理由和證據要得到對方的認可，所以，瞭解對方的想法、意見顯得十分重要。

　　4. 索賠的定量方法

　　在索賠工作中，索賠量的確定是困難而重要的一個任務，有時甚至會影響到索賠的成敗。

　　(1)索賠定量原則

　　補償原則：根據索賠的定義，索賠是對因非己方責任遭受的損失的補償，而非懲罰，因此在進行索賠定量時，應堅持補償的原則。補償原則有恢複原狀的意思。

　　事實和證據原則：在確定己方損失時，要以事實和證據為依據證明自己的損失，這就是索賠定量中的事實和證據原則。證據必須是由雙方都承認的。

　　(2)影響索賠定量的重要因素

　　在索賠定量方面，我們主要依據以下幾個方面的因素判定索賠量的大小。

　　第一，違約的直接影響；違約的直接影響指由於對方違約給我方帶來的直接損失和風險，這理所當然地應該得到補償。第二，違約的間接影響是指因對方違約給我方帶來的潛在風險。如：因對方違約給我方的其他工作或合同帶來的影響可能會導致第三方向我方提出的索賠等。

　　(3)具體索賠量的確定

　　在具體索賠量的確定方面，應該堅持在承擔可控風險的情況下已方綜合收益最大化的原則，在這個過程中，可以進行風險經營，使其增值。如，在某工程合同的實施過程中，如果發現我方承擔的某些風險是比較大的，於是在索賠管理的過程中，就可以儘力將對方的某項違約與這個風險相聯繫，使對方承擔這個風險。

　　5．索賠的解決

　　在索賠管理中，索賠的解決方案的確定也是一個十分重要的環節，提出一個好的索賠解決方案會降低索賠事件處理的成本、加快合同糾紛的解決。

　　(1)將不同的索賠事件分類，先解決事實、證據清楚，對其他索賠事件的解決有影響的索賠事件。

　　(2)多項索賠事件組合解決方案。這種方案是將多個索賠事件併案處理，拿出一個總的解決辦法。有時，這些索賠事件有內在的聯繫，在證據收集上可以相互佐證，索賠事件中可能有一個相對重要一些；有時，是一些沒有內在聯繫的索賠事件，只是在設計解決方案時合在一起處理。

　　(3)一攬子解決方案。一般來說，大多數索賠事件的證據都是比較模糊的，很難分清雙方責任的比例，這時要採取較為靈活的處理方式——先將其擱置起來，以待某個合適的時機的到來。

　　提出的索賠要價在滿足己方的要求，補償己方的損失的前提下，儘量使對方的損失更小，這樣能儘快地達成協議。