不正當利誘性銷售

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　　不正當利誘性銷售是指經營者違反誠實信用原則或違背商業慣例，不正當影響最終消費者購物決策，並使本來公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險的利誘性銷售行為。

　　其主要可以分為以下兩種行為。

　　①欺騙性利誘性銷售行為。經營者以實際上不存在的利益作為誘餌來誘使消費者優先選擇購買其商品或服務，消費者則為“巨大利益”的表象所迷惑而作出了不適當的購買決策。

　　②推銷質次價高商品的利誘性銷售行為。即經營者為了處理滯銷的質次價高商品而以其他額外利益來轉移消費者的註意力，使消費者為誘人的額外利益所迷惑而忽視了商品的品質和價格。

　　首先，經營者出於競爭的目的向購買者提供了超出商業慣例允許的豐厚利益，或者這種利益的給付有違誠實信用原則。通常情況下經營者有權以向購買者給付額外利益的手段來爭取交易機會，但假若這種利益在同行業看來，即依商業慣例是不合理的，對其他經營者的正常經營活動造成了妨害，則應認定是不正當的，應加以規制。例如，經營者出售的折扣商品的價格低於其成本，則顯屬違背了公認的商業慣例。但是這一行為必須出於競爭的目的，如若出於社會福利、慈善、慶祝特定之紀念日或減少損失等其他正當之目的則不應視為不正當利誘性銷售行為。此外，假若這種利益的給付有違誠實信用原則，則也應視為不正當利誘性銷售行為。所謂誠實信用是一定社會制度下社會、經濟、道德與倫理觀念的集合物其目的是在當事人之間的利益關係和當事人與社會之間的利益關係中實現平衡，並維持市場道德秩序。⑹例如經營者以某種利益為誘餌來吸引顧客，而實際上這種利益並不存在，則這種利誘性銷售就顯然違背了誠實信用原則。

　　其次，最終消費者的購買自主權受到了這種利益給付的限制。這種限制是非強迫性的，而是由於經營者所給付的這種利益使最終消費者作為一個理性的人從表象上看來不得不作出這種選擇。並且只需一定範圍內的最終消費者形成了這種認識即可，而無須已實施購買之行為。另須特別指出的是不正當利誘性銷售行為的實施對象只能是最終消費者。所謂最終消費者是指不再將其所購買的商品作進一步銷售的購買人。之所以這樣認定是由於最終消費者在交易中處於一種劣勢地位，對該類銷售行為缺乏專業性認識，容易受矇騙從而使自己的合法權益受損。而其他購買者購買之目的是為進一步銷售，因此一方面其理應具備相應的專業知識，而另一方面其可將這種受損的危險性通過銷售轉嫁於下一購買者。

　　最後，這種利誘性銷售行為使公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險。公平合理的競爭秩序能促使競爭的效能化，即保障效能競爭的順利進行。所謂效能競爭(Leistungswettbewerb)是指積極進取型的競爭。在效能競爭中，經營者通過提高自己的效益，完善自己的技能等手段，來爭取市場交易機會，來擴大自己的銷售範圍，或促進自己的銷售業績。而不正當利誘性銷售違背了效能競爭的原則，只是通過低級的降價、贈送禮品，甚至是欺詐行為來爭取市場交易機會，從而使原本公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險。

　　1、模糊價格，不正當地影響了最終消費者的購物決策。由於經營者在銷售中附加了某種特別之利益，使得最終消費者無法知道其所購商品的真正價格，同時由於最終消費者受到這種“豐厚利益”的影響，把原本應註重的商品或服務的質量、性能等拋之腦後，而過分註重於額外利益的多少，有時甚至為某種虛幻利益所迷惑而作出不適當的選擇，使其合法權益受到了極大的損害。

　　2、助長經營者之間的攀比之風，阻礙中小經營者的發展。經營者在競爭過程中不是更多的關註於提高自己商品或服務質量，而是更多的想方設法進行價格比拼，設計價格陷阱。同時由於這種營銷方式對消費者購物決策的巨大影響力，從而在更大範圍的經營者之間引發價格戰、贈品戰、巨獎戰，導致一些企業，特別是中小企業難以維繫，走向滅亡。並且由於中小企業不具備大型企業的資本優勢，因此在此種銷售方式的比拼中明顯處於劣勢，而終將難逃倒閉的命運，這與我國當今鼓勵中小企業發展的取向也是相違背的。

　　3、惡化競爭風氣，擾亂市場秩序。如果市場競爭演變為一種不合理的“利益給付”的競爭，則必將陷入一種惡性迴圈，擾亂正常的市場競爭秩序，並終將導致一個市場體系的崩潰。

　　(一)在法的創製方面

　　1、在法律規定的內容上要註意原則性和靈活性相結合。即在《反不正當競爭法》中對不正當利誘性銷售行為只作出原則性規定，而授權執法機關制定具體的實施細則，並由執法機關根據相關市場環境的變化作出適時的調整，如由執法機關依市場行情規定折扣的比例、附贈品的限額等。這樣一方面可以保證主體法律的穩定性和嚴肅性，另一方面亦可增強整個法律系統的應變性。

　　2、在確定不正當利誘性銷售行為的判斷標準方面，要註意質化標準與量化標準的結合。所謂質化標準即明確不正當利誘性銷售行為的具體概念，從行為特征上區分不正當利誘性銷售行為和正當利誘性銷售行為；所謂量化標準即通過對比例、數額等具體數量指標的規定來衡量一項利誘性銷售行為正當與否。單純的質化標準使法的實施具有很大的不確定性，實際的操作性較差；而單純的量化標準只註重行為的形式而忽視了行為的實質，有可能使正當利誘性銷售行為也受到打擊，從而束縛了正當利誘性銷售的開展。質化標準可以採用本文對不正當利誘性銷售所下的定義，而量化標準則可借鑒德國的做法，對有獎銷售的數額，附贈品相對所售商品的價值，折扣的比例，特別銷售的次數和持續時間等作出規定。筆者草擬的判斷標準法條輪廓如下：

　　經營者違反誠實信用原則或違背商業慣例，不正當影響最終消費者購物決策，並使本來公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險的利誘性銷售行為為不正當利誘性銷售行為。下列利誘性銷售行為屬不正當利誘性銷售行為：

　　(1)有獎銷售數額超過5000元的；

　　(2)附贈品價值與所售商品價值比例超過競爭執法機構規定的；

　　(3)折扣比例超過競爭執法機構規定的比例的；

　　(4)特別銷售時間超過一周的或在一年內進行兩次以上特別銷售的；

　　(5)法律、法規另有規定的從其規定。

　　這樣一方面可以通過質化標準準確區分不正當利誘性銷售行為和正當利誘性銷售行為，並增強法律的應變性；另一方面亦可通過量化標準增強法律的可操作性，並對當下比較嚴重的不正當利誘性銷售行為進行突出的重點打擊。

　　3、要明確賦予相關社會團體以訴權。德國《反不正當競爭法》賦予特定的團體以訴權，調動社會力量監督和制止不正當競爭，被認為是一種成功的做法。由此可見，發揮相關社會團體，如行業協會、消費者協會等團體的訴訟功能對有效監督和制止不正當競爭也是十分關鍵的。因為一方面這些社會團體相對於消費者而言處理訴訟的能力更強，收集證據的手段更多；另一方面，這些社會團體特別是行業協會熟悉相關行業的商業慣例，因此具備判定一項利誘性銷售行為正當與否的專業知識和經驗，從而更能準確的提起訴訟。不僅如此，不正當利誘性銷售行為侵害的對象往往是一個群體，而通過社會團體代表這一批受損害者提起訴訟可以提高訴訟效率，達到訴訟經濟的目的。

　　4、在法律責任方面，要豐富民事責任，強化行政責任，明確刑事責任。豐富民事責任即不僅要賦予受損害者以損害賠償請求權，亦要賦予其停止侵害請求權、排除妨礙請求權。這樣才有利於受損害者在相應階段及時行使相應的請求權來制止不正當利誘性銷售行為，達到事前預防，事中及時制止不正當利誘性銷售行為的目的，避免在損害發生後才消極應對的被動局面。而強化行政責任則是出於我國當前公民和法人法律意識尚還不高的考慮。一些受損害的消費者、經營者不願意卷入訴訟中，在受損時往往忍氣吞聲，甚至私下和不正當利誘性銷售行為的實施者達成非法的和解協議，因此強化行政責任於現階段有效規制不正當利誘性銷售行為極為關鍵。並且還應增強執法機關在執法過程中的調查取證能力，賦予其諸如查封、扣押、凍結等權力。明確刑事責任則要求我們對不正當利誘性銷售行為中行為性質極為惡劣的，危害極大的在刑法中明確規定懲治其的相應的刑事責任，如對單位犯罪主體規定巨額罰金刑等，從而有效壓制當前不正當利誘性銷售行為極為猖獗的局面。

　　(二)在法的實施方面

　　1、充分發揮《反不正當競爭法》中一般條款的作用。競爭手段是不斷翻新的，不正當競爭行為也是不斷變化的，任何一部《反不正當競爭法》都不可能涵蓋所有不正當競爭行為，因此充分發揮法律中原則性規定的作用則至關重要。而且就現有法律資源而言，我國《反不正當競爭法》第二條實際上就是我國《反不正當競爭法》的一般條款，並且大多數不正當利誘性銷售行為都是與該條規定相違背的，因此，在當前準確運用該條款打擊各種不正當利誘性銷售行為的功效將是十分顯著的。德國依據其《反不正當競爭法》中一般條款的“善良風俗”原則打擊各種新興的不正當競爭行為的成功經驗已足以說明一般條款的巨大功效。

　　2、積極發揮司法機關判例的導向作用。競爭法的突出特點在於其體現了判例法與成文法融合的特征。並且實際上我國最高人民法院的司法判例對各級人民法院具有一定的約束力，因此積極發揮司法判例的導向作用對於有效規制不正當利誘性銷售行為也是十分重要的。同為大陸法系的德國在這一方面已為我國起到了很好的示範作用。

　　3、在執法機關的設立方面，要註重執法機關的獨立性和專業性。由於不正當利誘性銷售行為能為經營者帶來巨大的經濟利益，從而間接的影響地方政府的財政收入，因此只有建立獨立於地方政府的競爭執法機關才能有效壓制地方保護主義，排除執法過程中的不正當干預。基於此筆者建議設立垂直領導體制的競爭執法機關，於中央一級競爭執法機構直屬國務院領導，而地方則由中央競爭執法機構的派出機構行使執法權。並且由於判斷不正當利誘性銷售行為的一項重要的標準是違背誠實信用原則和商業慣例，因此對不正當利誘性銷售行為認定須具備大量的法學和經濟學專業知識，所以組建一支專業的執法隊伍對於準確認定不正當利誘性銷售行為亦極為關鍵。同時筆者建議在執法機關內部設立一專家委員會，聘請資深學者及相關行業專業人士參加，對涉嫌不正當利誘性銷售的行為進行聽證並作出裁決。

　　沒有競爭就沒有進步，充分保障公平合理的、有效率的競爭是競爭法的宗旨之一。適時對當下比較嚴重的不正當競爭行為進行有效規制是穩定市場秩序的保障。同時值得註意的是保護競爭不等於監護競爭，保護競爭關鍵在於適時的干預和規制，而監護競爭則是將整個競爭系統框定在有限的空間範圍內，其最終將導致競爭的僵化，發展的停滯。因此在對不正當利誘性銷售行為進行規制的過程中，一定要切忌法律規定的僵化，一定要防止對法條的任意擴大性解釋，一定要做到整體利益與競爭效率的協調統一。