337调查

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什么是337调查[1]

  337调查是指美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节(简称“337条款”)对向美出口过程中的不公平贸易行为进行调查,并采取制裁措施的做法。

337调查的由来[2]

  337调查起源于1930年关税法美国1930年《关税法》(Tariff Act)第337条,后修正编入《美国法典》第19卷第1337节,根据该条款的规定,凡进口到美国的外国产品,不论以何种形式比如销售、出租、寄售等进入美国,若其侵犯了美国本土产业现有或正在建立中的合法有效的具有执行力专利权注册商标著作权外观设计(Mask Work)、专有技术等,即构成对337条款的违反,美国国际贸易委员会(ITC)都可进行调查。虽然这一条规定包括了专利、商标、著作权及外观设计等,但实践中ITC的调查大多是与专利权有关。因为对于侵犯商标和著作权的案件,多由美国海关与边境保护局(Bureau Of Customsand Border Protection)负责处理,ITC运用337条款调查的专利案件,有发明专利(Utility Patent)和实用新型专利(Design Patent)两大类。美国法崇尚自由和公平竞争,若以侵犯专利、商标等不公平竞争的做法或手段威胁、破坏或实质性损害美国国内产业时,或妨碍某产业的建立,或构成贸易的垄断或限制时,均为非法。ITC有权颁布命令禁止进口存在不公平贸易行为的外国产品。337条款所称的不公平贸易行为,虽然包括其他一些一般性不公平行为比如垄断或试图垄断等,但从诉讼实践上看,这些条款主要被用来针对侵犯专利、商标等知识产权方面的不公平贸易行为。换言之,一旦美国厂商认为外国的进口产品侵犯了它们的专利、商标等知识产权,就可以向美国国际贸易委员会提起诉讼,如果起诉合格,美国国际贸易委员会就将启动对被诉产品的调查,若调查认为侵权行为成立,国际贸易委员会可以向海关发布命令,禁止该项产品进口。这样,被诉产品就不能进入美国市场了。

  该条款最早可追溯到1922年《关税法》第316条,后成为1930年Smoot—Hawley Tariff Act第337条。1930年《关税法》制定时美国正面临经济大萧条,所以337条款通常被认为是一项贸易保护主义的立法。但其目标并非针对所有进口产品,而只是那些以不正当竞争手段损害美国产业的进口产品。美国是当今世界最发达的资本主义国家,其经济政策的基本任务之一就是维护自由和公平的竞争,反对和规范各种不公平竞争行为。国际贸易中的不公平竞争行为有很多,美国分别有不同的法律来对付。比如对付垄断有反垄断法,对付倾销有反倾销调查,对付补贴有反补贴调查,而针对进口产品侵犯美国专利、商标等知识产权的不正当竞争,则有337条款调查。根据337条款,国内厂商发现进口产品有此类不正当竞争行为时,即可向ITC提起诉讼,这就是337条款调查,简称337调查。

337调查的历史演变[2]

  从20世纪30年代制定以来,337条款经历了如下几次修订:

  (一)1974年《贸易法》对337条款的修订

  337条款虽早已制定,但并未经常使用,直到1974年《贸易法》制定后,337条款诉讼才多了起来。1974年《贸易法》作了许多重要修正,要求ITC作为337诉讼的审理机关,必须在12个月或复杂案件在18个月内作出最后裁定,ITC的最终裁定具有法律效力,除非总统出于政策考虑而行使否决权。所以ITC的裁定并非仅仅是对总统的建议。另一方面,1974年法增加了救济措施,在排除令之外增加了停止令;同时修订还增加了抗辩理由,比如专利无效或不具有强制执行力的抗辩。

  (二)1988年《综合贸易与竞争法》对337条款的修改

  1988年《综合贸易与竞争法》(Omnibus Tradeand Competition Act)对337条款再次进行了重要修正,修正的着眼点在于加强对美国知识产权的保护。这次修正是广泛的、全面的,奠定了现行337调查的基础。美国认为,其知识产权受到来自世界范围的侵害,给美国公司造成了巨大的经济损失。1988年《综合贸易与竞争法》的修正主要有以下方面:

  首先,对“损害”和“国内产业”作了修正,对以专利、注册版权、注册商标或注册的外观设计受到侵害为理由起诉的,不再要求有损害的存在,从而大大便利了原告的起诉,降低了起诉成本。

  此外,原告不再需要证明国内产业正在“经济的、有效率的”运营中,只需证明国内产业的存在或正在建立即可。以往的案件中,虽然极少有因为不能证明“损害”和国内产业“经济的有效的运营”而不能起诉的,但为达到这个要求而使原告起诉的成本上升,大约占一个案件平均10万到100万美元诉讼成本的一半。

  第三项修正是对国内产业的范围予以扩大,凡在美国进行的工厂投资或设备投资,或劳动力的雇佣及资本的投入,或开发知识产权的投资等,均视为国内产业。作为原告,只要具备上述行为就可符合国内产业的要求,无须在美国销售产品。比如大学等科研机构许可美国企业使用其知识产权,即符合国内产业要求,但应注意,仅仅在美国市场销售产品并不能构成国内产业。

  第四项修正是授权ITC在发布调查公告后90天或复杂案件150天内发出临时排除令(TEO),这种临时排除令与联邦地区法院使用的先期禁令(Preliminary Injunctions)及临时限制令(Temporary Restraining Orders)类似。修正之前,ITC决定是否发布临时排除令之前需进行两步考量:被告违法的可信程度及申请人胜诉的可能性。修正后的法律使原告更容易获得临时排除令,ITC视情况有权要求原告缴纳保证金(bond)。如果原告最后败诉,保证金将被没收上缴美国国库。

  第五项修正是允许ITC发布停止令或抵制令,可以单独使用,也可以与临时排除令同时使用。停止令或抵制令与临时排除令的作用不同。临时排除令旨在停止被诉产品的继续进口,停止令或抵制令旨在禁止已经进口到美国的产品继续出售。ITC曾经理解为两种禁令不能同时使用,美国国会在法律修正的报告中特别指出这种理解是错误的。对于违反停止令或抵制令的,可处以民事罚金(Civil Penalty),金额从每天10000美元提高到100000美元,或者按照产品价值的两倍罚款,以较高者为准。

  第六项修正是强化了对缺席被告的处罚。被告如果不应诉,ITC可以依据原告提供的事实和请求作出判决。缺席判决只能对不应诉的被告使用,一次诉讼中往往有多个被告,对应诉的被告不能适用。这一规定目的在于给国外被告以压力,使其能够配合调查取证。

  第七项修正是授权ITC发布禁令(Sanctions)禁止滥用披露程序。第八项修正是授权ITC扣押或没收涉案产品,防止产品或货物所有权人、进口人或收货人逃避排除令的限制。第九项修正是加强对秘密信息的保护。一方当事人在调查、诉讼过程中向另一方当事人或海关、ITC或有关政府人员所提供的秘密信息,未经提供方的同意,不得对外披露。第十项修正是授权ITC通过签发同意令(Consent Orders)或以和解协议(Settlement Agreements)为基础全部或部分终止调查。

  还有一项修正提议是把总统对ITC最后裁决的否决权转授给美国贸易代表(U.S.Trade Representative,USTR),试图以此淡化贸易的政治色彩,但这一提议未获通过。

  (三)1994年《乌拉圭回合协议法》对337条款的修正

  1989年,关贸总协定(GATT,WTO的前身)专家小组的一份报告宣布美国337条款诉讼的某些做法违反国民待遇原则。为了与专家小组报告的要求相一致,也为了贯彻乌拉圭回合协议,美国国会于1994年制定了《乌拉圭回合协议法》(Uruguay Round Agreements Act 1994),对337条款进行了多处修正,自1995年1月1日起,新提起的诉讼将适用修正后的法律。《乌拉圭回合协议法》不仅修正了337条款,还全面接受了乌拉圭回合谈判所达成的全部协议,包括与贸易有关的知识产权协议(TRIPs)。该法对337条款的修正主要有以下几个方面:作出裁决的时间限制,反诉,平行诉讼,普遍排除令,仲裁以及保证金等。

  关于作出最终裁决的时限,本来规定的是12个月或18个月,这一时限被删除,改为“在尽可能早的和可行的时间内”(at the earliest and practical time),这一目标期限应在调查公告后,45日内予以确定。对于临时救济措施,时限仍为90天或150天,未作改动。制定目标期限(Target Date)的做法,与《联邦民事诉讼规则》以及法院的做法相一致。对临时救济措施的期限,GAIT专家小组的报告未明确其为违法,报告称其为“不可反对的”(unobjectionable)。美国在修改337条款时本着与GATF小组报告的要求保持“最低程度的弓致”和对美国知识产权“最大限度的保护”的原则,凡GATF专家不要求修改的就不修改。目标期限由行政法官(Administrative Law Judge,ALJ)在调查公告后确定,如果不超过15个月,就不需要经过ITC委员会复议;如超过15个月,则可请求委员会复议。如有正当理由(Good Cause),目标期限可以更改。如果确定的最终裁决的期限不超过15个月,则应至少提前3个月作出初步裁决(1nitial Determination);如果目标期限超过15个月,则应至少提前4个月作出初步裁决。明眼人都可以看出,包括ITC的官员都承认这一修改并无实质意义。在执行这一修正时,ITC的行政法官在绝大部分案件中确定的目标期限都不超过15个月,但有少数案件远长于15个月。比如第381号调查(针对电子产品的制造)为20个月,第383号调查(硬件电路模块系统)为21个月,第455号调查(网络连接卡)初定为21个半月,后又改为32个月。

  关于反诉,修改后的337条款允许被告提出反诉,但只能向联邦地区法院提出,而且此种反诉不影响ITC诉讼程序的进行,对此有明确规定。被告向ITC提出反请求不被认为是反诉。反诉应当在听证会前至少10个工作日提出。

  关于平行诉讼,被告在ITC和联邦地区法院同时被诉时,如果被诉是基于同一问题,他可以申请法院暂停审理.等ITC裁决作出后再进行。申请暂停审理必须在被诉后30日内提出,如果被告在ITC被起诉是基于某一专利,而在联邦地区法院被诉是基于另外一种专利,那他就不能请求暂停,因为这两个诉讼不是基于同一问题。也有另外一种情况,即联邦法院的被告并不都是ITC诉讼的被告,部分被告依法申请暂停并不必然导致对其他被告的暂停。例如2003年联邦法院审理的Proxim公司诉3com公司案中,Intersil公司同时在ITC被诉,因而请求暂停法院的审理,但另一个被告Symbol公司在ITC并未被诉,它反对暂停。法院运用自由裁量权决定全部暂停,并向Symbol公司保证它的一切诉讼权利不会因暂停而受影响。但在法院得知Intersil公司向Symbol公司允诺清偿其暂停的损失后,法院宣布取消了其保证

  ITC最终裁决作出后,法院可以恢复审理,而且ITC的裁决可以作为法院审理的证据,但哪些采用哪些不采用由法院自由裁量决定。ITC的裁决对法院并不具有法律约束力,而只是作为证据,以避免诉讼资源的浪费和提高审理效率,避免重复劳动。

  关于普遍排除令,是ITC通过一些判例发展起来的。最早的一个判例是1981年第90号调查案即无气喷漆泵(Airless Paint Spray Pumps)案。该案中由于侵犯原告专利的行为十分普遍,不能具体确定侵权产品的所有来源,ITC发布普遍排除令,一般性地禁止此种产品的进口。ITC的这种权力属于对物管辖权,是联邦地区法院所没有的。所以,GATT的专家小组报告中提醒美国ITC谨慎使用普遍排除令。

  对于保证金,如果原告败诉,本来是没收上缴美国国库的,修正后的条款规定没收的保证金应归对方当事人。

  关于仲裁,按照以前的一个判例即1997年Farrel公司诉ITC案,当事人之间的仲裁协议不能阻止一方利用337条款向ITC寻求排除令等救济。修正后的条款授权ITC在当事人订有仲裁协议的情况下不终止调查。

337调查的法律框架[1]

  一、337调查的主要法律法规

  337调查主要适用美国《1930年关税法》第337条款的有关规定、美国联邦和各州关于知识产权侵权认定的各种法律以及其他关于不公平竞争的法律等。这些立法为337调查提供了实体规定。此外,《联邦法规汇编》关于美国际贸易委员会调查的有关规定、《美国国际贸易委员会操作与程序规则》、《联邦证据规则》中关于民事证据的规定、《行政程序法》中关于行政调查的有关规定等为337调查提供了程序规定。

  二、337调查主管机构及决策程序

  美国际贸易委员会是实施337调查的主管机构。同时,337条款规定,美国际贸易委员会应将其所作裁决提交美总统审议,如美总统在美国际贸易委员会裁决作出后60日内未基于政治因素予以否决,则该裁决将成为终局裁决。

  三、337调查的基本规定

  (一)违反337条款行为的构成要件

  违反337条款的行为包括以下两类:

  1.知识产权侵权行为

  知识产权侵权行为指进口产品侵犯了在美国登记或注册的、有效的知识产权,而美国国内已经存在或正在形成国内产业。此类违反337条款行为的构成要件包括:①存在以进口为目的的销售、进口或进口后的销售行为;②上述行为侵犯了在美国登记或注册的专利权、商标权、版权或半导体芯片拓扑图设计权;③美国国内已经存在或正在形成国内产业。在确定美国是否存在国内产业这一问题上,可以考虑申请人是否在厂房和设备方面作了重要投资,是否雇佣了大量的劳动力或筹措了大量的资金,或在实施知识产权方面存在实质性投资(包括研发费用或授权许可费用)。值得注意的是,在证明此类行为违反337条款时,不需要同时证明存在损害。

  2.其他不公平竞争方法和不公平行为

  其他不公平竞争方法和不公平行为指进口过程中除知识产权侵权行为以外的其他不公平竞争方法和不公平行为。此类违反337条款行为的构成要件包括:①存在以进口为目的的销售、进口或进口后的销售行为。②上述行为存在不公平竞争方法和不公平行为。337条款没有对什么是不公平竞争方法或不公平行为作出解释,但实践中,其指向的内容包罗万象,包括了欺骗性进口、行贿、侵犯商业秘密、假冒经营、垄断或不正当竞争等。③上述不公平竞争方法和不公平行为对美国产业造成损害,或者对美国产业的建立构成阻碍,或者对美国的贸易或商业造成限制或垄断。此要件的判断标准主要是看是否由于这种不公平进口行为导致美国同类产业的销售下降和利润损失。

  (二)救济方式

  实践中,337调查主要针对上述第一类行为,即进口产品在美国市场上侵犯美国知识产权的行为。针对第二类行为发起的337调查数量极少。如美国际贸易委员会认定外国企业向美出口的产品在美市场上侵犯了美企业的知识产权,美国际贸易委员会有权采取以下救济措施:

  1.有限排除令

  有限排除令,即禁止申请书中被列名的外国侵权企业的侵权产品进入美国市场。

  2.普遍排除令

  普遍排除令,即不分来源地禁止所有同类侵权产品进入美国市场。

  3.停止令

  停止令,即要求侵权企业停止侵权行为,包括停止侵权产品在美国市场上的销售、库存宣传广告等行为。任何违反停止令的企业将会受到每天高达10万美元罚金的惩罚,或所涉商品当日销售价值的两倍,两者中取高者。

  4.没收令

  如果美国际贸易委员会曾就某一产品发布过排除令,而有关企业试图再次将其出口到美国市场,则美国际贸易委员会可发布没收令。根据该没收令,美海关可以没收所有试图出口到美市场的侵权产品。

  救济措施没有确定的有效期,除非美国际贸易委员会认为侵权情形已不存在,否则排除令和停止令将在涉案知识产权有效期内一直执行。

337调查的主要程序

  1.立案

  美国国际贸易委员会通常根据申诉决定立案,很少自行决定立案。收到申诉后,美国国际贸易委员会将指定不公平进口调查办公室(Office of  Unfair Import Investigations,“OUII”)中的内部律师调查申诉背景并决定申诉是否符合美国国际贸易委员会的程序性规定。美国国际贸易委员会官员还可以与被诉方进行联系以确定在调查中是否可以从被诉方处获得信息以及申诉方的诉求是否有事实根据。这一过程时限为30天。一旦美国国际贸易委员会决定立案,将发布公告并将申诉书和公告副本送达起诉方所指的被告,随后美国国际贸易委员会将委派一名行政法官(Administrative Law Judge, “ALJ”)负责案件调查和初步裁决并提出救济措施的建议。同时,不公平进口调查办公室的一名内部律师也将作为单独一方,代表公共利益全程参加调查。

  立案后的45日内必须确定终裁的目标时间,美国国际贸易委员会应在尽可能短的时间内完成调查,通常案件需要在1年内作出终裁

  2.应诉

  自美国国际贸易委员会发布启动调查公告起20日内为应诉时间,应诉方以书面方式应诉。需要注意的是,如果起诉方在起诉中同时提出了采取临时救济措施的申请,则被诉方必须在申请送达10日内对此作出反应并正式应诉,否则视为同意此申请。如无正当理由未能按应诉规定应诉则被视为放弃抗辩,美国国际贸易委员会可以应起诉方要求立即采取救济措施。

  3.披露

  披露程序也就是各当事方获得信息、收集证据的过程,披露方式包括书面证词、书面质询、出示书证、请求承认等。由于此类调查的时间比较紧,如果调查过程为1年,整个披露程序必须在5个月内完成。披露过程中,行政法官可召开会议,处理各种申请事项或要求获得更多信息。对于不按要求提供信息的,美国国际贸易委员会可给予制裁。

  4.听证

  披露阶段结束后的1个月为听证准备阶段,听证会可持续1天~几个星期。

  5.裁决

  听证会后,各方有最多1个月的时间准备供行政法官裁决时考虑的证据和材料。行政法官有约60天时间对听证会当中提交的文件和证据进行考虑并准备作出初步裁定上报美国国际贸易委员会。行政法官的裁决包括被诉方是否违反了“337条款”,并规定被诉方如希望在总统审查期间继续进口需缴纳的保证金数量。如果案件不涉及上述4种知识产权,行政法官还须裁决国内产业是否受到了损害。同时,行政法官还会就救济措施提出建议。

  各方可以就行政法官的裁决提出申诉,请求美国国际贸易委员会进行复审。美国国际贸易委员会可以接受或拒绝复审申请,也可主动决定复审。不提出申请则意味着放弃今后任何上诉的权利。如果美国国际贸易委员会决定对裁决进行复审,将会就复审范围和问题做出具体规定。如果美国国际贸易委员会不进行复审,则行政法官的裁决在上报美国国际贸易委员会45日后成为美国国际贸易委员会的裁决。

  如果美国国际贸易委员会裁定有违反“337条款”的行为,会将其裁决及其依据呈交总统。总统可以在60日内出于政策原因否决美国国际贸易委员会的裁决。一旦总统同意,则美国国际贸易委员会的裁决成为最终裁定。

  6.上诉

  对于最终裁定的上诉由联邦巡回上诉法院负责审理,各方必须在作出最终裁定60日内提出上诉。

337调查的适用范围[3]

  就美国337调查的适用范围而言,337调查案件所涉及者,绝大部分是关于知识产权的侵害案件,主要包括以下形式:

  (一)侵害专利权

  因进口的商品未获得应有的授权许可,而侵害一个美国的产品专利、方法专利或设计专利,是ITC所认为的最典型的“不公平行为”或“不公平的竞争方法”。

  (二)侵害商标权

  侵害注册的商标以及普通法上的商标,也属于337条款所谓的不公平竞争方法。要证明侵害注册商标,原告只须证明其拥有该商标,以及侵害者的商标足以导致与注册商标的混淆即可。而针对普通法上的商标,原告则须证明该标志:(一)有独特性;(二)有任意性;(三)非代表功能性;(四)具有另一层的意义;(五)消费者可能混淆。

  (三)侵害著作权

  侵害著作权以及参与侵害著作权的行为也属于ITC所认为的不公平的竞争方法及行为。原告主张被告侵害其著作权时,必须证明:(1)其拥有一个有效的、具备执行力的著作权;(2)外国进口的产品抄袭了原告的著作。

  (四)擅用贸易机密

  原告主张被告以擅用贸易机密的方式进行不公平竞争的,必须证明该贸易机密是:(1)由原告所有;(2)非众所周知;(3)曾经对外国的公司披露,并要求其勿对外公开;(4)该外国公司对外公开揭示该贸易机密。

  (五)盗用商品外观

  商品外观,是指某种产品特殊的包装或设计式样。原告就此种不公平的竞争方法所须证明的要件,与主张侵害“普通法上商标'的情形相似。产品包装或设计的式样,必须包括非功能性的特点,且具有另一层的意义,此外消费者必须有可能对于产品的来源有所混淆。

  (六)冒充正品

  所谓冒充正品是指使消费者误认为其所购买的是另一厂商的产品。冒充者可以通过默示的表示,比如通过相似的产品外观,或者明示的表示,如通过类似的产品名称、广告宣传来让消费者认为该产品是另一厂商所生产的产品。冒充正品者实际上是一种“搭便车”的行为,其目的在于利用竞争者较高的品质或较好的信誉,而增加自己产品的销售。而“搭便车”的结果是使消费者上当受骗。

  (七)错误广告

  错误广告也是ITC认定的不公平竞争方法的一种。要成立错误或欺骗性广告,控诉者无须证明顾客受到混淆,只须证明其行为有不公平或欺骗的情形。

  (八)伪标产品来源

  伪标产品来源是ITC认定的不公平行为之一。ITC将伪标产品来源分为两种,(1)伪标制造来源及(2)伪标地理来源。前者必须证明原告拥有“普通法商标”;后者则是属于违反海关标示法规。

  (九)平行进口行为

  平行进口指在国外制造而进口的产品,虽然其产品商标经过了美国厂商的授权,但却由未得到许可的厂商进口到美国。通常这种进口价格较低(如果价格不低则无必要在国外制造),其效果将导致降低美国商标的价值

  (十)违反垄断法

  337条款所规定的不公平竞争的方法可能会导致“限制、垄断了美国的贸易和商业”,这一项与反垄断法之一的《谢尔曼法》的条文结构相似,显然违反谢尔曼法及其他反垄断法的行为也是属于337条款的不公平行为。

337调查的特点[4]

  337调查的特点主要包括:

  (1)国际贸易委员会不需要属人管辖权,而在法院进行诉讼则须以属人管辖权为前提;

  (2)可获得全面禁令,无须列举所有侵权人即可有效防止所有侵权产品的进口;

  (3)程序耗时相对较短、救济措施相对较快。

  (4)国际贸易委员会本身亦具有以下优势:首先,其作出的例行保护令可保护双方当事人的商业秘密不被公开;其次,行政法官具备专利法、商标法及技术领域的经验及知识

  (5)337调查后,即使申诉人胜诉,也没有经济赔偿。

337调查与法院诉讼的比较[2]

  337调查针对的是侵犯知识产权的案件,但同样的案件也可以在联邦法院起诉,二者有何不同呢?首先,法院的诉讼通常只有对人管辖权,而rrTC的337调查既有对人管辖权,还有对物管辖权;其次,ITC的337调查可以发布排除令,而法院无权这么做,法院所能给予的救济主要是金钱赔偿,ITC则不能判决金钱赔偿;第三,ITC的最终裁定需提交总统审查,总统可以基于政策考虑予以否决,但总统无权审查法院的判决。

  按照联邦法院的解释,在ITC起诉也是“诉讼”(litigation),2000年Texas Instruments公司诉Tessera公司案中,当事人约定一切“诉讼”均应在加利福尼亚进行,联邦巡回法院认为一方当事人向ITC的起诉违反了这一约定。

  ITC还设有贸易救济援助办公室,对当事人提供法律咨询或帮助起诉,是针对需要帮助的中小企业的。

  在原告起诉后,ITC的调查团即展开工作,在调查中也力争促成原被告双方和解。

  (一)动议的重要性

  动议在337调查中具有重要的作用。337调查允许当事人提出各种各样的动议,例如请求延期的动议,请求修改诉状的动议,请求作出简易裁定的动议,请求禁止对方违反发现(Discovery)命令的动议,还有请求中间上诉的动议,请求临时救济的动议等。动议的提出具有严格的期限,除非所给的期限少于7天,周日、假日均被计算在内,即长于7天的期限均为日历期限而非工作日期限。

  (二)正当程序

  337调查由于时间紧,往往导致不能很好地遵守正当程序要求。由于337调查只能由国内厂商提起,针对的只是外国被告,构成了对国外被告的歧视。加拿大和荷兰政府均就这一问题提出过抗议。在ITC第142号337调查案中,原告声称有家日本公司和一家韩国公司侵犯其专利,主审法官在听审时给9家被告总共21个小时抗辩,每个被告平均只有两小时多一点,被告要在这么短的时间里进行经济许可证合同、禁止反悔、反垄断等方面的抗辩,不得不长话短说。

  (三)举证责任与证明标准

  证据是用来证明事实情况的材料,ITC的一般举证原则是“谁主张、谁举证”,但如果一方对披露命令不予配合,妨碍对方取证,则法官可以采取举证责任倒置的方法,或直接作出对不配合方的不利推定甚至裁定。ITC要求证据必须是“相关联的、重要的和可靠的”,不相关联的、不重要的和不可靠的证据以及重复性的证据不予接受。

  对于不同的事项,证明的标准也不一样。例如要证明专利权被侵犯,只要举出“优势证据”(evidence of preponderance)即可;而要证明专利仍然有效,则必须举出明确的、令人信服的证据(clear and convincing evidence)。根据1988年综合贸易法,一个典型的337案件应建立在合法的知识产权之上。合法的知识产权是指依据联邦制定法取得的知识产权,比如专利或注册商标、注册版权。原告在此基础上必需证明三个方面的事实:被告的不公平竞争行为或竞争方式,比如侵犯专利;与进口产品有关;被侵犯的知识产权正在国内产业中运用。这些案件中国内产业正受到损害的威胁不再需要证明,也不要求证明国内产业正在经济和有效的运营。但在另外一些337调查中,比如原告依据的不是联邦制定法的知识产权,而是普通法上的知识产权,比如普通法的商标权(Trade Markin CommonLaw),则原告仍需证明损害的存在。普通法上的商标是指未注册商标,对未注册商标,虽缺乏制定法的强有力保护,但依据普通法,使用人仍然享有一定权利,这种权利是普通法上的权利。

  (四)行政审查

  在行政法官作出初步裁定后45天内,ITC必须作出决定是否予以审查,这就是所谓的行政审查,又叫复审。ITC审查时会考虑和征询其他相关部门的意见,比如司法部,联邦贸易委员会(FTC)等。有时ITC可以公共利益为理由,确认被告行为违法,但却不予处罚,这样的情况极少,但不是没有,例如337调查第60号自动曲柄研磨器案。

  (五)总统审查

  ITC作出的最终裁决还要送交美国总统审查,总统应在收到之日起肋日内作出批准或不批准的决定,总统不批准只能依据政策考虑这一个理由,而不能以其他的理由。迄今为止大约有5起案件遭总统否决,约占337调查总数的1%。对总统的决定,当事人均不能向任何法院提起上诉,因为这不被认为是一个法律问题。

  (六)ITC的管辖权依据

  337调查的最大特点是ITC所拥有的广泛的管辖权,其管辖可以是对物管辖,而且是全国范围的。许多在法院不能起诉的案件,却可以在ITC起诉,被告在法院可以提出的一些抗辩,在ITC却不被接受,例如对加工制造专利诉讼,国外产品使用了美国专利权人的加工制造专利构成侵权时,法院和ITC均可提供相应的保护,但程度和范围有所不同。根据专利法,法院允许被告提出以下抗辩,其中之一是产品经“随后的加工制造已经发生实质变化”(materially changed by subsequent processes)或“已成为其他产品非本质的、微不足道的组成部分”(becomes trivial and nonessential component of another product)。但337调查中ITC不接受这样的抗辩。

  法院拥有对被告的对人管辖权(In Personam Jurisdiction)是在联邦法院起诉的先决条件,而且法院仅有对本地区的管辖,ITC却可接受对物的起诉,不论对物的主人是否拥有对人管辖权,均可受理且具有全国效力。

  ITC的337调查管辖权可分为四种:标的物管辖权,对物管辖权,对人管辖权,以及正当程序管辖权。

  1.标的物管辖权(Subject Matter Jurisdiction)

  所有337调查均要求ITC拥有标的物管辖权,所谓标的物是指原告所指控的必须是违反337条款的行为,除此之外的其他行为不属于ITC管辖,因此不应向ITC提起诉讼,ITC也不应受理。原告在诉状中必须指明起诉是因为进口产品的不公平竞争行为,按法院及ITC的解释,包括侵犯专利、商标、版权,假冒、不正当利用商业秘密,虚假标识,虚假广告,垄断,掠夺性定价等,而且这些行为还必须是发生在进口产品上。美国法律界认为,在理论上,美国宪法授权国会就国际贸易立法,国会也可授权其他机构管理国际贸易,所以外国向美国出口产品,并不是它们的既定的权利,而是美国国会的恩准。即使是美国公民,也同样不具有进口产品的既定权利,而是法律所给予的一种特权。实践中虽然标的物的管辖权很少单独出现,因为几乎所有案件在起诉时早已有产品进口到美国,这样ITC的管辖权依据就多了一个对物管辖权。但在理论上,即使没有实际的进口,只要已发生违反337条款的行为,ITC就足以拥有管辖权,它作出的排除令则将阻止侵权产品在将来进入美国,虽然作出排除令时进口尚未实际发生。这一点,足以表明ITC管辖权的广泛。ITC由此也因为手伸得太长而受到一些非议。

  2.对物管辖权(In Rem Jurisdiction)

  对物管辖权是指法院或其他机构对其控制范围内的特定财产即“物”进行管辖的权力。对337调查而言,只要侵权产品进入了美国,就都在ITC的管辖之下,ITC的对物和对人管辖权都是全国性的,而联邦法院的管辖权则是地区性的。举例来说,侵权产品进入纽约,原告要向法院起诉,只能在纽约地区的法院提起,不能向加利福尼亚的法院起诉,这就是法院管辖的地域性。但如果原告欲向ITC提起337调查,则不论侵权产品进入美国哪个州,ITC均享有对物管辖权,这是全国管辖权。

  3.对人管辖权

  对人管辖权是指法院或其他权力机构对在其控制范围之内的特定的人所拥有管辖的权力,比如他是本地居民或本地企业,或者在本地有分支机构或经营活动等,均可以产生对人管辖权。本来无对人管辖权的外国被告如果出庭应诉,无论是亲自出庭还是委托律师出庭,都可以使ITC取得对人管辖权。被告既不出庭也不答辩,甚至连诉状的回执都没有,ITC就不享有对人管辖权,由此有些措施就不能采取。比如不可能向其发出命令以停止销售、出口或停止侵权。发布停止令时需要对被告拥有对人管辖权。有对人管辖权,ITC才有权向被告发布命令,要求其做什么或不得做什么。美国法院为了取得对被告的对人管辖权,不断降低标准和要求,创造出所谓最低限度的接触(Minimal Contact)理论。ITC在这方面与美国法院相比有过之而无不及。ITC甚至声称它的调查不需要对被告拥有对人管辖权,也可以发布停止令。但实践中,没有对人管辖权的情况下发布停止令没有太大的实际意义。ITC本身并无强制执行权,其停止令还是要通过法院执行。

  4.正当程序管辖权(Jurisdiction of Due Process)

  所谓正当程序,是英美法的一个重要法律原则和理念,其基本含义是,一个人不经有管辖权的法院合法的审判不能被判定有罪和承担责任。按照正当程序的要求,被告有权要求享有为自己辩解的适当机会。在任何情况下,只听一面之词,不给对方辩解机会的审判是违反正当程序的,因而是非正义的。

  ITC在337调查中的正当程序管辖权是指ITC在采取适当方式对被告进行通知后,被告即使不答辩、不出庭,也不影响ITC的管辖权。正当程序管辖权须以标的物管辖权为基础。ITC的通知方式有挂号信函通知、公告通知等方式,信函没有退回、公告期满均可以推定已经通知到了被告。

  一个调查案件中可能同时存在两个以上的管辖权依据。在ITC的一个判例,即第97号调查SteelRod案中,被告以ITC没有对人管辖权为理由提出动议,请求驳回起诉,ITC未予准许。ITC认为,它向国外被告发布披露命令不需要对人管辖权。

  德国曾经拒绝依照海牙公约接受邮寄送达的ITC文书,因为它们认为ITC的文书并不是公约所称的法律文书。ITC则认为这是德国自己的理解,至于依何种方式送达有效则是美国法自己的事情。

  对于送达文书所使用的语言文字,按照一般原则,摘要至少要用被送达人国家的官方文字,但实践中,ITC常常以受送达人懂英语为理由,认为以英语文书送达就符合正当程序。在ITC认为已经依正当程序要求予以送达后,如果被告不答辩、不出庭,ITC将会作出缺席裁决

中国企业与“337”调查[5]

  1. 中国企业遭遇“337”调查的原因

  (一)美国企业利用“337”调查程序和救济措施,ITC贸易保护主义倾向严重

  与反倾销反补贴或保障措施相比,“337”调查程序快速、便捷,一般都在一年内结束,即便是十分复杂的案件,最多也不超过18个月。因而,“337”调查就成为了美国原告阻止竞争者(从理论上讲应该是不正当竞争者)货物进入美国的一种既省钱又省时的法律途径。另外,由于中国多数企业对“337”调查要么一无所知怠于应诉,要么措手不及而不懂如何应诉,造成绝大多数提起“337”调查的美国企业都能不费吹灰之力就可以轻易达到胜诉的目的。而且,“337”调查提供的救济措施对外国的进口产品更具威慑力和杀伤力,一旦获准实施几乎能将美国市场内现存和将存的进口产品一网打尽、消火殆尽。因而,只要一个美国本土企业感觉到从中国进口的某种产品有侵犯其在美国国内知识产权之嫌疑,它都可以单独向委员会提出指控,要求迅速启动“337”调查程序。

  再加之近年美国经济发展速度降低,中国对美国输出越来越多的高技术含量的产品,产品市场竞争力大大提高,对美国相关的国内产业构成了威胁,引起美国国内相关产业的恐慌,ITC贸易保护主义倾向严重,通常都会接受申诉并启动调查,一旦中国企业不应诉或败诉,就可以阻止中国企业进入美国市场,从而使美国企业在国内减少来自竞争对手的威胁。

  (二)中国出口贸易产品中有一部分缺乏自主知识产权

  中国自加入WTO以来,出口贸易迅速增长。与此同时,中国随着贸易结构的调整和产业结构不断优化升级,对美输出的高技术含量的产品逐步增加,但是,由于中国企业长期以来生产产品以跟踪和简单模仿为主,使得对外出口的产品中的核心部件和技术都是进13的,缺乏自主知识产权。尤其是服装等劳动密集型产品,有很大部分是通过仿制或贴牌(OEM)生产出来的,因而很容易被美国知识产权权利人根据关税法“337”条款以侵犯知识产权为由提起申诉。

  (三)中国出口企业缺乏知识产权保护意识

  中国出口企业普遍缺乏知识产权保护意识,这表现在两个方面:一是针对自己所出口的产品没有调查是否侵犯知识产权的意识,因此在产品出口前,也就没有主动了解美国相关法律知识的前瞻意识,缺乏对美国竞争者具体情况的调查了解,不清楚自己的产品是否存在侵犯知识产权的可能,没有对涉嫌侵权的产品做好有效的预防措施,从而导致侵犯知识产权和被诉诸“337”调查的可能性加大;二是中国企业没有为自己出口的产品在美国申请知识产权的意识,因而,如果这些产品中包含的技术与美国知识产权保护的技术相类似,又缺乏受美国法律保护的知识产权,那么,被诉诸“337”调查可能性会加大。

  2. 中国应对“337”调查的措施

  (一)积极应对“337”调查

  针对美国企业利用“337”调查程序和救济措施,ITC又贸易保护主义倾向严重的现象,中国可以从政府和企业两个方面来积极应对“337”调查。“‘337’条款”的单边贸易制裁措施不仅扰乱了WTO多边贸易体系的稳定性,而且严重伤害了其他贸易国的利益,自其出现以来,其合法性就一直受到国际社会的批评和非议。所以,在我国企业遭到美国别有用心者无端指控的情况下,中国政府方可以团结其他WTO成员国,利用WTO争端解决机制就“‘337’条款”的合法性与美国政府对簿公堂。中国企业应对“337”调查一方面可以采用协同作战的方式,联合行业内相关企业,积极寻求行业组织和政府的支持,建立多方联动的应对机制,取得应诉效果的最大化。另外,中国企业应积极学习“337”条款,充分了解“337”调查程序,确定自己拥有哪些权利,再结合自己的实际情况,寻找到利用这些权利来最大程度地维护自己合法利益的方法。

  (二)中国企业应加强自主研发、自主创新

  针对“337”调查,中国企业必须警醒,采用仅仅依托我国劳动力密集、综合成本低的优势,肆意窃取先发企业知识产权的生产方式,只会侥幸地取得一些短期经济效益。我们必须在尊重他人知识产权的基础上,采取各种符合国际竞争游戏规则的手段参与竞争。因而,中国企业应当加强自主研发、自主创新,注重提高产品的技术含量,创造属于自己的核心技术,实现从“中国制造”到“中国创造”的转变,促进企业长远健康发展。由于自主研发、自主创新是一项艰难的、长期的、循序渐进的艰巨工程,中国企业可以先选择支付专利许可费等方式获得国际市场准入,在竞争的市场上逐步求得生存,再不断创新,努力研发核心技术,从而申请自主专利。

  (三)中国企业应努力提高知识产权保护意识

  中国企业应努力提高知识产权保护意识,确立全球知识产权战略。首先,在企业产品出口前应初步调查美国同类产品中是否有使用同样或相似技术、外观设计、商标等,可以委托美国知识产权律师进行检索调查,并要求出具产品不构成知识产权侵权的法律意见书,从而减少成为被告的可能性。其次,中国企业应积极在美国申请专利,在利用“337”条款保护自身产品的同时,也可以阻挡其他公司的侵权产品进入美国市场。

  总之,针对美国对中国企业频频发起的“337”调查,中国企业要加强自主研发、自主创新,提高产品的技术含量,从根本上提升产品的竞争力。另外,中国企业要积极应诉,努力掌握各种法律武器,寻找到能维护自己最大利益的途径。最后,中国企业要提升自己的知识产权保护意识,既尊重知识产权,又维护自己的权益。

337调查案例分析

案例一:中国电池企业完胜美国“337调查”案[6]

  背景

  中国已连续6年成为遭受“337调查”最多的国家。据商务部统计,从1975年美国发起第一起“337调查”以来至2009年5月,美国针对中国产品实施的“337调查”已达91起。特别是中国加入WTO以来,随着出口产品结构的不断改善,自有知识产权产品对美国出口的逐渐增多,美国启动337条款对我国出口产品进行限制的案件也骤然增多,自2002年至2009年5月,美国国际贸易委员会(ITC)启动针对中国产品的“337调查”就达76起,占同期调查总量的48%。近三年来的年均涉案金额达到13.5亿美元。被调查企业遍及浙江、广东、深圳、江苏、上海等全国14个省市。

  在美对华发起的“337调查”中,88%以上的案件涉及专利,从案件调查结果来看,大多数对华“337调查”裁定为侵权存在。签发了排除令或禁止令的案件占所有案件的60%左右;约24%左右的案件以协议方式解决;未发现侵权和申诉被撤回的各仅占约8%左右。可以说,“337调查”对我国输美产品,尤其是科技含量较高的产品构成较大威胁,已成为我国产品对美出口的又一重大障碍。

  2009年3月23日,中国以双鹿电池公司为主的电池企业与美国劲量公司之间长达6年之久的关于中国无汞碱性电池侵权的“337调查”案终于尘埃落定,以双鹿电池为主的中国无汞碱性电池应诉企业以不侵权获得最终胜利,这是近年来我国遭遇“337调查”中唯一大获全胜的案件,其成功经验值得我们借鉴。

  2003年,美国国内市场的电池全年销量为60亿只,其中本土产品有52亿只。日本、韩国、印尼等国为4亿只,中国企业为4亿只,其中双鹿占了2亿只。此外,通过中国内地电子玩具配套,双鹿又有1.5亿只进入美国,合计双鹿一年有3.5亿只产品在美国市场消费,年销售2000万美元,约占全美市场的5%左右。中国电池在性能价格比方面显示出诸多优势,同样一只5号碱性电池的出厂价,美国厂家需0.21美元,中国“双鹿”仅0.09美元,而且质量丝毫不差。因此虽然中国产品在美国市场的占有率不高,但是以双鹿为首的中国电池企业每年超过两位数增幅的快速扩张势头,却令大洋彼岸的同行十分担忧。

  2003年4月28日,美国劲量公司与旗下的永备电池公司,以其“709无汞碱锰电池专利”遭到侵权为由,向美国国际贸易委员会(ITC)提出申请,要求ITC根据“美国关税法”的第337条款,对包括福建南孚、宁波双鹿、四川长虹等中国7家电池生产厂商在内的世界26家电池公司展开调查,要求禁止这些企业生产的无汞碱性电池进入美国市场,并对所有涉案侵犯专利的无汞碱性电池及使用这些电池的下游产品实施普遍排除。同年5月,ITC就此立案。

  被诉的这7家中国企业都是中国电池行业的龙头企业,其产量占到国内总量的50%以上。危机关头,双鹿电池公司紧急约同中国商务部、中国电池工业协会和国内诸多电池生产企业同行,决定以双鹿电池公司为主,被告企业成立共同应诉团队,分别对本国和对方产品的技术层面进行研究,并聘请经验丰富的美国霍金豪森律师事务所代理应诉。同时,我方还与同样涉案的日本、新加坡企业组成国际应诉联盟,实现资源共享。

  2003年6月2日,ITC对无汞碱性电池侵权的“337调查”正式启动。2004年6月2日,美国国际贸易委员会初裁认定中国企业生产的无汞碱性电池侵犯了劲量公司有效和可执行的709号专利。初裁结果公布后,劲量公司还以退为进,提出苛刻的和解条款,以阻止中方继续上诉。除了一次性支付100万美元,还要求我国今后出口美国的电池支付3美分/节的专利费。如此一来我国每出口一节电池只赚1美分,这实际上是要中国企业放弃美国市场。面对高额的诉讼费和遥遥无期的应诉结果,中方部分企业的信心开始有些动摇,但绝大多数企业表示,决不轻易认输,中国电池协会和相关部门分析了中方优势所在后,鼓舞士气,最后团结一致向ITC提出了复议。6月9日,中国电池协会组织各电池生产企业再次联合上诉,要求美国国际贸易委员会对初裁结果进行全面复审。2004年10月4日,经中方强有力地举证、申辩,ITC正式公布最终裁决,判定原告劲量公司的专利因不具备确定性而无效,中国电池应诉企业不侵权。但是,劲量公司并没因此服输,此后又连续三次上诉至美国联邦巡回上诉法院,要求认定ITC裁决有误。

  2006年1月25日,美国联邦巡回上诉法院将337电池调查案发回ITC重审。期间,为了瓦解中方尽最大努力与日本、新加坡等涉案企业建立的应诉联盟,劲量公司采取拉打结合的方法,在临近开庭之际,首先与日本、新加坡以及中国香港的部分企业达成和解,并与这些企业签订了信息资源不能与中国内地共享的协议。紧要关头,中方不得不在最短时间内再次重新搜集证人证据,才使得该案得以顺利开庭。经过旷日持久的申辩、应诉,巡回法院最终在2008年4月22日做出终审裁决,维持ITC裁定,判决劲量公司的709专利全部无效。

  2008年10月30日,劲量公司向美国联邦最高法院递交请求调卷令的申述状,对美国联邦巡回上诉法院的终审判决提起申诉。2009年3月23日,美国联邦最高法院发布公告,拒绝劲量公司的申诉。至此,由劲量公司提起的针对中国电池企业的“337调查”以原告劲量公司的709专利被判决无效而告终。

  该案历时近六年,在其他国外被告均与原告达成和解并支付巨额专利费的情况下,我国以双鹿电池领衔的国内应诉企业克服了法律、资金技术、专业知识等方面的巨大困难,共同抗辩,取得最终胜利,有效地维护了行业对美出口利益。

  分析

  “337调查”具有发起简便、救济措施严厉、调查周期短的特点,它对发起方是十分有利的。首先,发起简便。“337调查”的发起不需以行业损害为前提,只要进口产品侵犯了美国的知识产权,便可发起调查,申请门槛低;其次,救济措施严厉。有限排除令和普遍排除令没有期限的限制,一旦发布,便可将竞争对手的产品排除出美国市场。因此美国企业极易于对中国的出口商品提起与知识产权相关的“337调查”。而对于被调查方来说,则是十分不利的。首先,应诉费用高昂。这是我国企业面临“337调查”时最直观的威慑,也是以往我国企业消极应诉的主要原因。由于国内缺乏相关人才,企业不得不聘请美国律师,每小时支付的费用往往高达数百美元。统计显示我国企业应诉缺席率高达35%。其次,严厉的救济措施杀伤力极大,将使被调查方的产品可能永远失去美国市场。再次,调查周期短。这对于应诉“337调查”的外国企业来说,要在极短的时间内做出快速而专业的反应,无疑是沉重的负担。

  在本案中,美国劲量公司以中国电池企业侵犯其电池专利为由,无须提交行业损害证明,便可向ITC申请发起“337调查”,要求ITC禁止中国企业生产的无汞碱性电池进入美国市场,并对所有涉案侵犯专利的无汞碱性电池及其下游产品实施普遍排除。一旦裁决侵权成立,被判处“普遍排除令”,后果是极为严重的,这意味着我国电池企业生产的所有同类产品都可能永远无法进入美国市场。面对严峻的形势,中国以双鹿为主体的电池企业奋起迎击,通过不懈努力,终于赢得最终胜利。在胜利的背后,以下几个原因是十分重要的:

  第一,组团应诉,不屈不挠。面对“337调查”,很多企业选择放弃,导致最终被判定侵犯知识产权而失去美国市场。在本案中,为了打赢这场官司,双鹿、南孚等众多电池企业的老总和代表赶赴北京,商议共同组团应对“337调查”,除了已被美国劲量点名的中国7家企业外,中国内地和香港还有11家相关企业报名应诉,合计共有18家中国企业接招“337调查”。此外,还与同样涉案的日本、新加坡企业组成国际应诉联盟。行业合作意味着更多的话语权和谈判筹码,在国际诉讼战中具有更强的竞争优势。在诉讼费用的筹集和分摊上也体现了集体的力量。在中国电池协会协调下,被诉企业按照企业规模和出口量分担费用,更难得的是,部分没有被诉的企业也积极参与,分担了全部费用的30%。面对不利的初裁结果及美国劲量公司的瓦解分化,中国企业始终没有放弃,而是准备了更充分的材料和证据,最终取得了胜利。

  第二,自有知识产权。这是我方获胜的关键。在“337调查”中,被调查方必须证明发起方的知识产权无效或本方不侵权才可获胜。这次中国电池企业能坚持下来并最终胜出,很大程度上得益于自身技术的进步,我们是依靠自己独有技术进行生产,确实没有侵犯他人知识产权。如电池生产原料,美国企业采用的是“纯锌”,我国企业采用的是“锌合金”,通过锌合金中一定比例微量元素的化学作用,产生更强大电能。此外,我国一家企业在欧洲丹麦,早在20世纪90年代初就开始生产碱性电池,比美国公司申请专利提早了整整3年。在法庭辩论中,我方将这些事实一桩桩如实列举出来,具有非常强大的力量,美方难以反驳抵挡。

  第三,我方已拥有与强大对手抗衡的实力。中国企业聘请的美国霍金豪森是一流的国际性律师事务所,开价很高,第一次初审官司就需投入400余万美元,二审又追加30万美元,美国劲量公司所请律师的费用更是超过1000万美元,双方提供的文案材料,堆起来两间20平方米的办公室还存放不下。二审官司输后,有美国律师团成员告诉中国企业,美方原以为他们只要提出“337调查”,中国方面通过胜负推算成本分析,权衡利弊就会知难而退,没料到中方是铁了心较上了劲,弄得原告方面骑虎难下。

  在本案中,中国电池企业的胜利是来之不易的,意义非凡。我国是非充电电池或一次性电池的最大生产国,占全球产量约三成。本案的最终胜诉,不仪为我国电池企业继续向美国和欧盟等国家出口无汞碱锰电池扫清了障碍,保护了企业的合法权益,而且产生了积极的示范效应,为其他行业企业应对“337调查”提供了经验,增强了获胜信心。

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参考文献

  1. 1.0 1.1 应对国外贸易救济调查指南.中国商务出版社,2009.05.
  2. 2.0 2.1 2.2 薄守省,杨麟,周勇编著.美国337调查程序实务.对外经济贸易大学出版社,2006年01月第1版.
  3. 朱雪忠主编.企业知识产权实操大全.广东经济出版社,2008.09.
  4. 高杨,肖芳编.木地板鉴别、检验及消费维权指南.中国标准出版社,2007.6.
  5. 朱琨主编.现代经济的学与思.对外经济贸易大学出版社,2010.03.
  6. 福州大学《国际贸易》省级精品课程组编.国际贸易案例.福建人民出版社,2010.04.
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