物权变动模式
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什么是物权变动模式[1]
物权变动模式是指物权发生、变更、消灭的法定方式。
物权变动模式的分类[2]
物权变动模式大体上分为两种，即意思主义和形式主义模式。
(一)意思主义物权变动模式
所谓意思主义，就是指依据当事人的意思表示(如当事人达成合意)即可发生物权变动的效力，除此之外不再需要其他的要件。意思主义的物权变动模式可分为绝对意思主义和相对意思主义，前者是指物权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力，意思主义的确立是以1804年《法国民法典》的制定为标志。其立法学者把合同视为当事人间的法律，将契约自由的民法精神发挥到了极致，强调国家对个人的干预必须是最低限度的，正如孙鹏先生指出“《法国民法典》最初奉行的是‘绝对意思主义’，公示手段对物权变动没有任何意义”。但由于该模式使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，现今已没有国家采取此例。后者是指买卖契约有效成立时，所有权即行移转，但非经登记(不动产)或交付(动产)的物权，只在当事人之间产生效力，不得对抗第三人。由于“绝对意思主义”的弊害，法国民法典的登记规定招致各方面的批判，终于1855年将登记作为不动产物权变动对抗第三人的条件，公示对抗主义(相对意思主义)模式在法国最终形成。法国这一模式为后来的日本所接受，其《民法典》第177、178条即是非经登记(不动产)或交付(动产)，不得以之对抗第三人之规定。
(二)形式主义物权变动模式
所谓形式主义，则是指物权变动除了当事人的意思表示之外，还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式又可分为物权形式主义的变动模式和债权形式主义的变动模式。前者是指物权变动需要一个单独的物权行为，才能导致物权的变动。即认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，并且这种合意需通过一种法定的外在形式——交付或登记——表现出来，物权才发生变动。后者是指物权因法律行为发生变动时，当事人除了债权合意外，还必须履行登记或交付的法定方式。就是在承认债权意思的同时，承认物权变动的公示原则。
德国法为物权形式主义变动模式的代表。比法国民法典晚近一个世纪的德国民法典之所以采取了与法国不同的物权变动模式，一方面是随着民法理论的深入，实务中法国民法中的“同一主义”缺陷的逐渐暴露，德国采取了与法国不同的物权变动模式；另一方面是深受罗马法查士丁尼《学说汇纂》的影响，德国采取了物权形式主义。采用这一模式与著名的民法学者萨维尼提出的物权行为理论有关，萨维尼以物权交易中的交付行为为例子，提出了与传统的债权行为相对的物权行为理论，最著名的一段是：“私法契约是最复杂常见的……交付是一种真正的契约，因为它具备契约的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有物转移的意思表示，行为人据之确定彼此间法律关系。仅该意思表示本身作为一个完整的交付还不够，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约。比如一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法上的买卖，这当然是对的，但是人们都忘记了，随后而来的交付也是一项契约，而且是一项真正的契约，的确，只有通过交付它才能完成交易。……在诸如向乞讨者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合意，然而在这里却不存在着任何债权，所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗?”
在这一基础上，德国法学界将物权行为从动产交付扩大到不动产登记以及其他法定形式，认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，这种物权合意是在双方订立债权契约之后又形成的单独就物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来，物权才发生变动。这样一来，便产生了物权公示制度，将物权的归属和变动的状态展示给世人，从而保护交易安全。
根据这一模式，区分出负担行为和处分行为，而物权行为是处分行为的一部分。债权法上的合意产生负担行为，物权法上的合意产生处分行为，因此物权法上的合意是物权变动的真正原因。物权变动之时不在负担行为生效之时，而在处分行为生效之时。如《德国民法典》第873条第1款：“为转让土地的所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中，但法律另有规定的除外。”第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。”
债权形式主义的变动模式认为发生物权变动，不仅需要债权法上的意思表示，还须履行登记或交付的法定方式，即公示为物权变动的成立或生效要件。一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的——引起物权变动法律效果的发生。最典型的是《奥地利民法典》(1811)、《瑞士民法典》(1912)以及1958年制定的《韩国民法典》。
毫无疑问，各国物权变动的立法模式都是其本国长期历史传统、社会生活实践与法学理论研究相互融合的产物，自有其合理之处。
不同物权变动模式之比较[2]
物权变动模式要解决的是物权变动的条件问题，一般认为，德国、法国、瑞士三国民法典的规定具有代表性，即前述之物权形式主义、债权意思主义与债权形式主义。三种模式的根本区别不在于是否认可“物权行为”这类表面化问题，而在于形式化与物权变动的原因两个方面。
就形式化而论，德国、瑞士同宗，即物权变动需要一定的外在形式；就物权变动的原因而论，法国、瑞士一家，即物权变动基于债权意思的表示。在形式主义模式下，由于贯彻物权变动原因与变动结果的区分原则，从而所谓物权变动是否需要原因(即无因性或有因性)是在变动原因是否影响变动结果意义上而言的。意思主义没有所谓区分问题，物权变动为债权意思生效的当然结果，因而所谓物权变动是否需要原因只能是在物权变动结果以债权意思为因的意义上理解。但无论如何，这种有因化的内部差异只是表现在物权变动结果是基础行为的直接结果，还是需要具备其他要件才能构成方面。基础行为本身独立于物权变动结果而存在。
依孙宪忠先生研究，意思主义模式与形式主义模式在不动产物权理论上有如下差别：
1．依双方法律行为创设、移转、变更、废止物权时，意思主义模式认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同。而形式主义模式把该种行为规定为两种契约：一种是目的在于建立、变更或解除债的法律关系的契约，就是债法上的合同；另一种是以物权的创设、移转、变更、废止为目的而成立的契约，这种契约是物权契约。在德国民法中，这两种契约有着本质的不同。为强调其不同，《德国民法典》将物权契约命名为“合意”(Eini-gung)，以示其与债权法上的契约或者合同(Vertrag)的区别。在物权变动的法律行为中，债法上的合同为原因行为，而物权契约为结果行为。
2．依意思主义之模式，物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的唯一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。但依形式主义之模式，当事人的物权合意的生效除要求双方当事人对物权各项变动意思表示一致之外，还要求必须将其合意进行不动产物权登记，不登记者无效。
3．对双方法律行为引起的物权变动，意思主义模式认为它是债的合同的当然结果，因此债的合同的无效必然会导致物权变动行为的无效；而形式主义模式认为它与债的合同无关，作为原因行为的债的合同的无效不能导致物权变动的当然无效，因为物权变动被认为是物权合意的结果，它是当事人之间的另一个有效的协议，即物权契约。
物权变动模式的选择是一个思想解放和斗争的曲折过程。罗马法早期的严格形式主义为所有权笼罩上了神圣的光环，这绝非理性认识的结果，而纯系古代资源稀缺状态下对物的盲目崇拜所至。帝政后期，开始出现了观念交付。但此时出现的观念交付并非承认物权变动可以通过当事人的意思直接实现，而完全是为了交易便捷的需要。至法国民法典时，人性之光极盛，遂将物权变动直接视为人的意志的结果，无须任何形式要素。此后，商品经济的发达使交易安全的保护越来越受到立法者的重视，物权变动要承担维护交易安全的义务。因而，《奥地利民法典》选择债权形式主义的物权变动模式应当是考虑到维护交易安全的需要。《德国民法典》则按照这一思路通过物权形式主义的方式将交易安全的保护推向了极致。《奥地利民法典》、《德国民法典》均要求物权变动要具备一定的形式。由此，也就形成了近代以来物权变动模式意思主义与形式主义的对立。
在形式主义物权变动模式下，登记为不动产物权变动的生效要件；在意思主义物权变动模式下，登记则非物权变动要件，这是这两者的根本区别。从形式主义物权变动模式考察，物权形式主义与债权形式主义的区别主要在是否承认“物权行为”或者说是否承认物权的无因性。
物权形式主义的物权变动模式将债权行为与物权行为截然分开，债权合同仅使债权发生变动，若欲发生物权变动的法律效果，在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同和公示形式，即“物权合意+公示”。债权形式主义将物权变动规定为债权意思表示的结果，并不要求债权意思表示之外的另一以物权变动为直接目的的意思表示，若欲发生物权变动的法律效果，在债权合同之外，还必须进行公示，即“债权合意+公示”。概言之，无公示，即无法完成物权变动，这样观念中的交易就外化为一定的物质形式，社会借此获得了认识当事人之间物权变动法律关系的手段。
从意思主义物权变动模式考察，意思主义物权变动模式认为，物权变动仅以当事人的意思合意足矣，即纯粹根据当事人的自由意志就可发生物权的变动，交付或登记行为仅作为物权变动的对抗要件。且物权变动为债权意思生效的当然结果，并不存在“物权合意”一说。
但需要指出的是，当代法国法的意思主义为相对意思主义，法国物权变动的发展过程是意思主义形成流程和公示主义相互影响与排斥的互动过程，并最终妥协与调和，合流为意思对抗主义。也就是说，目前我们所研究的意思主义为相对意思主义，其与绝对意思主义已有很大区别。这种区别表现在尽管物权的变动仅依当事人的意思表示就能发生，但却要以登记或交付作为物权变动的对抗要件，严格说来“公示”已被引入意思主义模式。不应以绝对意思主义的观点否定相对意思主义，这种否定不仅没有意义，而且也不公平。
造成物权变动模式立法差异的原因，如于海涌先生指出的，尽管“债权具有相对性，物权具有绝对性，但是，债权往往是物权发生之原因，而物权往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法的范畴，而是处于物权法与债权法的交叉口上”。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相差甚远。在我国讨论不同的物权变动模式时，学者们尽管认为无孰优孰劣之分，但主流还是对形式主义情有独钟，大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷。
其实意思主义物权变动模式与形式主义物权变动模式各有利弊。意思主义将公示与物权变动本身分开，不以公示作为物权变动要件，因而交易较为便捷。应当说，意思主义将物权变动从形式的樊笼中解放出来，使物权交易得纯然地依当事人的意思自由地发展，是对古代法形式主义的超越，具有深远的历史意义。但意思主义模式对物权变动缺乏必要的能够为外界知悉的表征(公示)，过于强调主体的意思而忽视了交易安全的社会价值，很容易使第三人遭受不测之损害。形式主义将公示与物权变动本身结合为一体，“无公示，即无物权变动”，有利于统一确定物权变动时间，使物权的归属关系明晰化，这对保护交易安全特别是善意第三人的利益较为有利。但形式主义模式并非形式主义论者想象得那么完美，也存在固有的局限。形式主义的局限可以从以下两个方面来分析：一是在价值取向上，形式主义过于注重形式，强调交易安全，忽略了对于交易效率的要求；二是过分强调公示，从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益。通说认为意思主义模式注重当事人的意思和交易的效率，形式主义模式偏重于交易秩序的维护。
物权变动模式的立法选择[3]
物权变动模式的立法选择，是一个如何运用民法语言来解释、表述生活世界的问题。一个国家或者地区民事立法上选择何种模式，是该国家或者地区特定的社会经济条件和法律历史环境等因素相互作用的结果，因此，我们不能脱离各国的具体立法环境来评述各种模式孰优孰劣。下面从社会经济条件、法律历史环境、法律文化传统三个方面分析其与物权变动模式选择的关系。
(1)社会经济条件。1804年公布的法国《民法典》，展现给人们的社会风景更多的是农村风景而非都市风景，生产的规模和社会化程度都处于较低的水平：参与市场交易的主体是以家庭为单位的农民以及雇用少数工匠的小工业主和小作坊主，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求。债权意思主义的物权变动模式正是着眼于与这种特定生产力水平相适应的特定物交易。
形式主义的典型代表德国《民法典》制定于19世纪末期，当时的德国工业化生产的规模和社会化程度都达到了较高的水平，经济活动的重心从农业向商业和工业逐渐转移，国家中起主导作用的是具有自由主义倾向的大市民阶层；主要民事主体不再是农民、手工业者、小业主和小作坊主，而是拥有较强经济实力的企业家和农场主，交易对象主要是种类物和未来物；信用交易的发展使物权和债权的成立在时间和职能上发生分离，并由此引发了物权和债权在现代的对立，从而使交易出现了对于形式主义的要求。可以这样说，形式主义的物权变动模式正是着眼于对现代盛行的信用型契约的交易形式的规制。
(2)法律历史环境。从法律的价值取向来看，法国《民法典》是法国资产阶级大革命的成果，自然法思想对其具有重大影响，正如有学者所言，自然法思想之于法国《民法典》，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位”。以自然法思想为基础，法国《民法典》主张个人意思及自由的绝对权威，强调国家对于个人的干预必须是最低限度的，从而实现市民阶层追求自由、平等的要求。并且，自然法思想主张所有权是一种纯粹的观念性构造，其转让只要有单纯的观念形态的合意即可，即只要经过原所有人的同意就足以取得所有权。因此，意思表示一致即发生物权变动的效果是适应当时法国的历史背景的。
1900年公布的德国《民法典》则有所不同，其产生之时，个人主义的经济观念和自由放任的经济思想虽然仍在盛行，但新的经济思想即国家应该有规律的干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者的思想也已经产生。德国《民法典》处于两个时代的交接点，它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出。因此，德国物权变动模式，一方面体现了自然法思想，物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，另一方面又适应了新的社会法思想的要求，物权变动必须具备一定的外部形式。
(3)法律文化传统。从法律的文化传统来看，法国《民法典》深受罗马法和习惯法的影响。法国南部形成了深受罗马法影响的成文法地区，而北部则形成了以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区，两者并非截然对立，成文法地区也存在一些成文规定的习惯，习惯法地区的人们也并不是全面拒绝罗马法。而法国《民法典》的制定者所要解决的就是如何通过法典形式来协调两种法律传统。在罗马法上，“交付”是重要的所有权取得方式，而当事人单纯的合意仅能发生债权关系，不能产生物权变动的效力。法国民法为“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式，民事行为不需司法的或行政的事先授权的倾向”，在继受罗马法的过程中尝试运用“假装的占有改定”或者“交付的契约条款”，即在契约中规定如下条款：“卖主虽未交付标的物，但买主仍根据这一事实取得占有。”于是，物权变动理论逐渐被改造为“所有权的移转无需以标的物的交付为要件”，并规定于法国《民法典》第1138条第1款。
德国《民法典》同样受到了罗马法和日耳曼法的深刻影响。在物权变动模式的选择上，德国选择了物权形式主义模式，一方面，它继承了罗马法的传统，认为当事人间单纯的合意仅发生债权关系，并不能发生物权移转的效力；另一方面，德国对于不动产转让实行实质审查制度，为了克服这种制度带来的国家对于市民生活过度干预的弊端，学者们提出了物权契约理论，使登记官的审查对象由债权合同变为物权行为，并且该理论为德国《民法典》所采纳。
物权变动模式的系统结构[4]
物权变动模式并非一个抽象的存在；相反，它是一个庞大的制度族体，这具体表现为：
1．物权变动模式是物权含义的动态展开
物权变动模式本质上是物权观念的动态化表达。在这一意义上，动态物权意义上的物权变动模式和静态意义上的物权共同构成了物权的完整理解。物权变动模式是物权观念的动态化表达，这同时意味着关于物权变动模式的理解必定受制于对物权含义最基本的理解。
2．物权变动模式的结构界定奠定了物权和债权的权利分野界限
由于动态物权意义上的物权变动模式实际上是对物权含义的进一步展开，因此，对物权变动模式不同的结构阐释和含义界定也就在最根本意义上奠定了物权和债权之问的基本划分。例如，在形式主义模式下，物权是绝对的，相对性的权利也就是债权，显然，在这里，物权和债权的划分取决于权利排斥力的范围。而在对抗主义模式下，物权的效力可以是相对的，在这里，物权和债权的划分并非取决于权利排他效力的范围，而是取决于其是否存在一个具体的特定的支配客体。由此可见，物权变动模式由于对应着某种对物权的理解，而这种理解自然也“边缘地”涉及或者说间接地涉及对债权的理解，因此，在不同的物权变动模式下，必然对应着不同的物权债权体系。
3．物权变动模式的客观表达——“公示公信”原则
在德国法系的物权法中，公示公信作为物权法的一项基本原则，构成了物权法的一个理论支柱。尽管在有关物权变动理论的讨论中，公示公信原则是一个无法逾越，同时也是一个经常被涉及的话题，但很少有学者对二者相互之间的关系进行根本的阐述。纵观学界关于公示原则的解释，有以下几种观点：物权法上的“公示”指的是“将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况”；“物权变动的公示，指物的享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式”；“公示原则系指物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则”；“公示原则，是指物权变动须以法定方式进行才能生效的原则”。
所谓“公信”指的是“一旦当事人变更物权时依据法律进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权实事上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全”。
传统的关于公示公信原则的表述实际上无非是从正反两个方面给物权的排他效力附加了一个公示性条件，即：凡在公示的范围内，物权就具有排他的效力；凡超出公示范围，则没有排他效力。由此可见，所谓的公示公信原则实际上不过是对物权存在规则的概括和总结。而将物权进行形式意义和意思意义上的构成要素的解构性分析不难发现，公示公信在本质上仍然是对物权存在的一个原则化的表达。在这一意义上，我们可以发现所谓公示公信原则与物权变动模式之间在本质上是相同的，或者更进一步说二者实际上是同一事物，公示公信原则就是物权变动模式的一种原则化表达，只是这种表达是从外观角度——外在的客观意义上进行的。
由此可见，无论是作为物权变动模式的客观角度的描述，还是作为对物权的形式化揭示，公示公信都是一个重要的理解角度和标志性的分析模型。
4．物权变动模式的主观表达——善意取得原则
与公示公信原则的客观化描述相对应，善意取得则是从主观视角出发，对变动中的物权规则进行合理化阐述。善意取得原则意味着：“如果相对人对权利存在的真相的误解是不知道并且不应当知道的，那么他就是善意的．基于这种善意，他将按照他看到的那样取得预期应当取得的权利。”相反，如果“他对权利真相的不知情负有过失，也就是说，他知道或应当知道权利真相，那么他就是恶意的。基于这种恶意，他不能按照自己的预期取得相应的权利”。上述主观角度的善意和恶意从正反两个方面对物权变动的规则进行了阐述，其中，善意取得对应的是公信原则，恶意不取得对应的是公示原则。
由此可见，主观角度的善意取得与客观角度的公示公信制度之间存在着内在的逻辑关联性。尽管在德国法系的物权法理论中，有关善意取得制度中“善意”的界定和判断主要是从主观角度人手，但后文的详细分析将表明，主观意义上的善意与客观意义上的公示之间的逻辑关联在量的意义上是一一对应的。这表明，善意取得并非是物权法上的一个特殊的物权取得制度类型，而是对物权变动规则的普遍揭示。
5．物权变动模式的结构性检验制度——无权处分
物权法上的狭义上无权处分实际上是这样一个结构：甲将其享有物权的标的物的最强公示表象(通常为占有或登记)自愿移转给了乙。乙并非该物的物权人，但乙却凭借其占有或登记该物的表象，声称自己是物权人，并将该物上的物权移转给了丙。在上述结构中涉及两个物权变动环节：一是甲和乙之间移转物权最高表现的环节；二是乙无权而处分物权，向丙移转物权的环节。上述两个环节相结合，构成了一个物权变动中极为常见，同时又最为复杂的物权变动结构。由于这一结构充分贯彻了物权变动模式要旨，无权处分实际上成了检验物权变动规则最好的“试金石”。而不同的物权变动模式理念也必将解释出不同的逻辑结果，如上所述的公示公信和善意取得制度实际上就是无权处分结构下的一种物权变动主张。
在我国物权法理论中，无权处分可谓一个相当炙手可热的问题，论者甚众。尤其是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)出台后，关于《合同法》第51条的争论更是不绝于耳。但综观以上关于无权处分的论述不难发现，其缺陷都在于没有理清无权处分和物权变动模式理论之间的关系。实际上，如上所述，无权处分结构下的制度规则不过是物权变动理论的一个高度逻辑贯彻意义上的模式表达和延伸，在这一意义上，二者并非完全孤立存在的问题。已有的关于无权处分讨论的局限性在于：没有将二者有机地联系起来，即割裂了二者之间的内在逻辑关联性，或者对作为无权处分结构前提的物权变动模式的认识存在误区。例如，关于我国《合同法》第51条的争论，之所以在结论上泾渭分明，其根本原因在在于，论者坚持了不同的物权变动模式理论。在我国，无权处分问题更加复杂之处还在于：我国目前的所谓债权形式主义物权变动模式实际上并非一个严格的逻辑一贯的模式表达；相反，在物权变动的不同过程中运用和体现了在原理上完全不同的模式。在这一意义上可以说，我国当下物权变动模式的选择本身就隐含着强烈的矛盾和冲突，而《合同法》第51条不过是这种冲突的一个典型反映。
综上所述，无权处分作为物权变动模式理论的进一步延伸和表达以及物权变动模式理论的一个典型反映，其所展示的不过是背后所隐含的物权变动理念而已。因此，只有理清有关物权变动模式理论的争议，才能使无权处分结构趋于明朗。
6．物权变动的互依性制度——不当得利
物权变动以物权的移转为其规范对象，不当得利则是债法上的一项制度，二者本无直接关联，因此，所谓“不承认物权行为”之说固然过于危言耸听，然而，在德国法系物权法上，由于物权变动模式的界定直接影响到了对物权的理解，并由此进一步影响到了物权和债权的划分，从而使物权变动模式理论的探讨和不当得利制度联系起来。详言之，在形式主义，尤其是物权形式主义模式下，由于物权变动结果必须依靠不当得利进行制度校正，而在“意思主义”模式下则不存在这一问题，因此，关于物权变动模式理论的探讨也间接地涉及对不当得利的理解。
