職業打假

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　　職業打假是指通過購買或消費假冒、不合格產品或服務後依據法律獲得懲罰性賠償，並以獲得此賠償收入為主要營業收入來源的職業活動。隨著社會經濟形勢的變化，打假已經衍生成為一種營生，一種賴以生存的手段，並逐步形成以維權為手段、索賠為目的的職業打假群體。

　　職業打假的根源在於法律在消費領域和食品安全領域的制度設計上確立了“懲罰性賠償”的制度，如《消費者權益保護法》中的“退一賠一”條款和依據《食品安全法》的“退一賠十”條款。法律確立“懲罰性賠償”制度的初衷是意在加強對處於弱勢的消費者的保護，但也正是“懲罰性賠償”制度催生了職業打假的出現。

　　從積極意義上講，職業打假人積極維權有利於彌補了行政執法機關打假力度的不足。但從另一個角度分析，一旦打假者蛻變為單純盈利的職業打假人角色,其必然具有經濟立場和目的,實質是對售假者今後可能售假行為的預設和許可，這必然會導致不正當利益和售假現象的滋長；致使作為商品質量監管職能部門之一的工商部門面臨新的挑戰。

　　根據其組織形式，職業打假的運作模式通常可劃分為3類:

　　一是個人行為，如“大江維權網”的運作模式；

　　二是企業模式，即成立專職或代理打假的公司；

　　三是聯合模式，即幾個職業打假人聯合起來，發揮各自專業優勢進行打假。

　　一是知假買假索賠，如職業打假人在商店購買或查看某品牌商品時，發現該商品是假冒產品，於是大量購買，並據此依法索賠。

　　二是通過打假獲取舉報獎勵，即職業打假人先進行市場調查，向有關監管部門舉報存在違法經營問題企業，並要求監管部門依照《政府信息公開條例》第二十四條規定給予答覆，再依據監管部門的調查處理結果和國家財政部、工商總局、質檢總局聯合制定的《舉報制售假冒偽劣產品違法犯罪活動有功人員獎勵辦法》，國家食品藥品監督管理局、財政部聯合制定的《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》等規定，申請舉報獎勵。

　　三是受生產廠家委托，請求並配合監管部門查處制假售假行為，再根據監管部門的處理結果，按照合同約定收取生產廠家支付的報酬或同時向監管部門申請舉報獎勵。

　　職業打假的上述運作模式已引起社會各界的廣泛關註，但相關法律制度及一些客觀因素卻制約了職業打假的健康發展，致使其在發展過程中難以得到相關部門的認可和支持。

　　其一，職業打假人的知假買假索賠行為是否合法，司法界尚無定論，各地人民法院判決結果不一。對此，北京市石景山人民法院2009年6月發佈的《石景山法院消費者訴訟糾紛的難點及解決辦法》首次明確職業打假人視同於普通消費者，具有消費維權類案件的原告主體身份。而上海一些區級人民法院在實際審判過程中，往往不認可職業打假人的消費者身份，認為職業打假人並非法律意義上的消費者，其消費的目的是為了牟取暴利，對於其提出的不合理的索賠請求，應依法予以駁回。

　　其二，《舉報制售假冒偽劣產品違法犯罪活動有功人員獎勵辦法》第四條規定的舉報獎勵範圍並不包括虛假宣傳、違禁廣告、濫收費用、商業賄賂等違法行為，而且《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第五條並未將假冒偽劣產品的被假冒方及其委托代理人或利害關係人的舉報列入舉報獎勵範圍，致使某些職業打假人越軌觸雷。例如，成都職業打假人劉江(化名)在觀看一些市、縣電視臺播放的廣告後，向執法部門舉報其中的虛假廣告。劉江在與某些電視臺“溝通”並獲得“封口費”之後，承諾不再舉報。2011年12月1日，重慶市萬州區人民法院一審判決劉江敲詐勒索罪成立，判處有期徒刑7年。

　　其三，職業打假人處理假冒產品問題受生產廠家鑒定結論的制約。筆者在執法實踐中發現，某些生產廠家在出具產品鑒定報告時存在下列問題:未按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》說明鑒定的依據、使用的科學技術手段及鑒定過程；生產廠家為了順應代理商排擠串貨者，獨占當地市場份額的要求，違心地出具假冒產品結論。那麼，生產廠家出具的鑒定報告能否作為定案依據呢?對此，國家工商總局《關於生產企業出具的產品鑒定證明能否作為辦理案件的依據問題的答覆》明確提出，在沒有專門技術鑒定部門進行鑒定的情況下，產品生產企業出具的證明是處理案件的重要依據，但是否作為定案的唯一證據，應當根據具體案情確定。國家工商總局商標局《關於假冒註冊商標商品及標識鑒定有關問題的批覆》規定，在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標註冊人對涉嫌假冒註冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，並承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以採納。無形中增加了辦案單位甄別、採信證據的難度和執法風險，致使一些職業打假人持有的鑒定報告難以得到執法機關的認可和支持，從而引發一些職業打假人以執法機關行政不作為為由提起行政訴訟。

　　職業打假的出現，對工商部門的投訴舉報處理工作提出了更高的要求。職業打假並不必然導致行政覆議、行政訴訟。但個別執法人員在處理職業打假申投訴、舉報時存在著疏忽大意，甚至是怕麻煩、互相推諉的現象；個別執法人員對業務研究不夠精，對相關法律法規不夠瞭解，特別是存在著長期以來形成的重實體而輕程式的處理申投訴、舉報的思路。正是由於思想上不夠重視，行動上不夠積極嚴謹，進而導致職業打假引起的行政覆議、行政訴訟頻發。針對上述新趨勢和新特點，執法人員在接待職業打假人時應謹慎處理，認真分辨其行為的法律屬性，嚴格按照相應法定程式和條件履職到位：

　　1、完善內部管理制度，防範履職風險。要規範消費者申訴、舉報的處理程式，對申投訴、舉報信件的收發登記、流轉的時限、責任人，作出明確規定，確保投訴舉報材料等各類文件的正常流轉，避免出現因內部流轉而超出法律法規規定期限的現象。依托各消費維權點的網路平臺，定期總結職業打假人關註的熱點問題，總結有效應對的方式和方法。同時，加強培訓，提高基層一線執法人員的消費維權工作水平。註重把重點培訓和常規培訓有機結合，增強培訓的針對性和實效性，建立健全應對職業打假的長效機制。

　　2、加強內部協調，嚴格按法定程式積極應對。要建立和完善疑難案件合議制度，組織職能科室合議，評估風險，形成部門合力，要嚴格執行關於申訴受理的時限等程式規定，降低行政風險。

　　3、切實重視申訴、舉報答覆工作。規範使用答覆文書格式，嚴格執行答覆期限規定，明確答覆主體，提高答覆質量。接到舉報後經調查決定不予立案的，要及時履行審批程式並按規定時限要求答覆舉報人。按照《程式規定》第19條、第58條的要求，在履行告知義務時，重視《行政處理告知記錄》文書使用，該文書可以作為工商機關證明已經履行告知義務的有力證據。

　　4、完善溝通和移轉機制。對實際處理申投訴過程中可能出現的新問題和疑難問題要與公安、質量監督等相關職能部門積極建議會商制度。對確實不屬於工商機關受理的案件及時移交其他職能部門處理，儘可能避免出現行政不作為的情況。