網路消費合同

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　　網路消費合同是指商業機構與用戶之間的模式(Business to Consumer)，這種模式的電子合同大多數為消費合同。即購買者是為個人或家庭消費目的而購買商品或服務的自然人，商業機構是職業性從事經營的企業或個人。此類電子合同又可稱為網路消費合同，是消費者利用網路參與經濟活動的形式，基本等同於電子化的零售。

　　具有如下主要特征:

　　 (1)是為非行業或職業目的而購買商品或接受服務所訂立的合同;

　　(2)必須是商品或服務的提供者或經營者在其經營過程中與消費者所訂立的合同;

　　(3)是消費者與提供者或經營者之間藉助於網路尤其是互聯網絡而訂立的合同;

　　(4)應當適用現行遠程合同的有關規則的規制,因為互聯網實際上是一種通信平臺,通過互聯網路而訂立的網路消費交易合同多屬遠程通信交易合同,網路消費交易合同的訂立一般是在雙方當事人沒有謀面的情況下進行的。

　　電子合同是儲存於電腦磁性介質上的一組數據信息,或者是光碟上供激光頭閱讀的、密佈於基質上的極細小的抗凹,是一種“無紙合同”。這種“無紙合同”是否符合目前國內國際貿易中簽訂合同的書面要求呢?實際上,不論合同的載體是紙面的還是電子數據的,只要是具有書面形式的基本功能,就應該視為符合法律對書面形式的要求。這就是聯合國國際貿易法委員會建議採用的“功能等同法”。②法律對數據電文合同能否給予“書面合同”的地位,應當不是去尋求紙面合同的電腦等同物,而是只需以書面形式所實現的功能作為標準,無論意思表示方式是採用電子的、光學的還是未來可能出現的其他新方式,一旦滿足了功能上的要求,就應等同於法律上的“書面合同”文件,承認其效力。而我國法律和則對書面形式作了擴大解釋,使數據電文成為書面形式的一部分。我國《合同法》第11條規定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”在對於網路消費合同形式方面問題的法律適用上,我們應主張對網路消費合同的形式要件適用合同的準據法。

　　這種方法的最大益處在於合同效力的確定性,即當事人可以明確知道合同的效力情況,因為合同的準據法是當事人自己選定的,他們瞭解準據法對合同形式的規定。《中國國際私法示範法》第100條第3款規定,“當事人可以決定將選擇的法律適用於合同的全部或者其中的一部分或者幾部分。”但需要補充的是,如果當事人沒有選擇準據法,在適用最密切聯繫原則確定合同的準據法時,應當以使合同有效成立為主要價值取向,以維護網上交易的安全。

　　(一)通過意思自治原則決定電子合同的法律適用

　　1.意思自治原則是電子合同法律適用的主要原則

　　在網路消費合同領域,意思自治原則仍然是法律適用的主要原則。首先,意思自治原則適合網路的特點和要求。網際網路的最大功能就是信息的自由流動,由於許多客觀性連結因素難以有效地運用於網際網路中,人們不得不轉而藉助於主觀性連結點,讓當事人的主觀選擇發揮更大的作用。其次,允許當事人自主決定合同所適用的法律,可以使當事人預知一旦發生糾紛所面臨的法律後果,維護合同的確定性,調動民商事活動主體的積極性,從而有利於電子商務的發展。這對於存在於虛擬空間的網路消費合同尤為重要。再次,意思自治解原則有利於網路消費合同爭議的儘快解決。

　　最後,意思自治原則是契約自由原則在國際私法領域的延伸,為人們所熟悉和認可。正是基於上述原因,在確立電子合同準據法的理論和立法實踐中,很多國家將意思自治原則作為當然的適用原則。如美國《統一電腦信息交易法》第109條規定,當事人可以協議選擇應適用的法律。而且為了擴大當事人選擇法律的範圍,該法律取消了《統一商法典》所規定的所選擇法律必須與當事人的交易有合理聯繫的條件限制。但是,意思自治原則在電子合同中的具體適用與傳統合同有所不同,在選擇法律的方式方面,由於網路證據的複雜性,只可能承認明示選擇;在選擇法律的範圍方面,現在的趨勢是根據電子合同的特點儘量擴大當事人的選法範圍,使當事人能夠選用對電子商務關係有規定的國家的法律作為合同準據法,從而避免因選擇或適用法律不當而導致網路消費合同的無效。

　　2.意思自治原則受到的限制問題

　　在合同領域的法律適用問題上,基於契約自由的觀念,意思自治原則在各國的立法中占據十分重要的地位,然而,這種觀點隨著商業實踐的不斷發展而日益受到限制。從當前世界各國的立法體例來看,普遍的趨勢是,在國際消費合同中,對當事人法律選擇的自由度加以必要的限制,甚至予以排除。首先,在消費合同中,當事人的交易地位往往是不平等的。如果合同雙方當事人的經濟社會地位不平等,就有可能造成基於當事人意思自治所選擇的準據法未必符合公平原則。其次,在普通商事交易中,當事人往往會選擇與合同有某種聯繫的國家的法律作為合同的準據法,諸如一方當事人的營業地或居所地國家的法律。然而,在某些情況下,當事人也可能選擇與合同沒有任何聯繫的國家的法律。之所以如此,可能是因為所選擇的準據法包含的規定適合於當事人的需要,或雙方當事人對此法律規定較為熟悉。只要當事人有合理的理由作為依據,則這種做法就應獲得認可。不過,如果合同中的法律選擇條款是一方強加給另一方的,當事人選擇與合同無關的法律就沒有多少合理的依據,因為處於強勢的一方當事人可能會利用手中的選擇權,規避與合同有聯繫的保護性法律規定。最後,電子合同適用中的意思自治原則不可能是毫無限制的。強行法是合同當事人不能通過協議減損的,它具有直接適用的效力,不管當事人是否選擇了它,或者是否選擇了其他法律,都應予以適用。

　　3.意思自治原則在決定網路消費合同的法律適用時遇到的新問題

　　網路消費合同的法律選擇條款往往不能體現真正的意思表示一致。網路消費合同多為格式合同,儘管格式合同有效率高、節省締約時間和成本的優點,但是其弊端也非常明顯,提供商品和服務的一方在擬定格式合同時,往往會利用自己的優勢地位,將一些有利於自己而不利於對方的條款訂入合同。網路上最常見的格式合同就是所謂的“點擊許可”,即用戶按照權利人網上電子代理人的提示,點擊權利人網站上的相應按鈕所達成的許可合同。像所有格式合同一樣,點擊許可的最大特點就在於非協商性,權利人提供了格式條款之後,用戶要麼全部接受,要麼全部拒絕,沒有討價還價的餘地。此條款中可能包括不利於對方當事人的內容,但由於這些條款往往隱藏在密密麻麻的合同文字之中,一般人並沒有認識到這些條款在發生爭議後的巨大作用,除了商品的包裝、價格、質量等基本項目之外,他們根本就不願意去看什麼法律選擇條款,這樣,一方當事人往往並不瞭解對方所選定的法律。所以說,單純的按照意思自治原則進行法律適用,在一定程度上並不是一種明智之舉。

　　(二)最密切聯繫原則在電子合同中的法律適用

　　傳統的以客觀連結點為主的衝突規則由於其單一性和僵固性,在虛擬的網路空間很難有用武之地。因此,對於連結點進行軟化處理的最密切聯繫原則將是支配網路消費交易合同準據法的主要原則。英國有學者根據1990年《契約法》,認為網路消費交易合同的準據法應該是與交易有最密切聯繫的國家的法律。美國《統一電腦信息交易法》第109條也規定了最密切聯繫原則。但各國立法判斷“最密切聯繫”的標準各有差異,大致有以下兩種方法:

　　(1)特征性履行方法。不同類型的網路消費交易合同的特征性履行各不相同,例如,非網上履行合同或不完全電子商務合同只是在網上訂立,其具體履行在物理空間完成,比較容易確定特征性履行方及其所在地,因此,傳統衝突法中的特征性履行方法依然可以適用。

　　(2)連結點確定法。由於特征性履行方法並不適用於完全電子商務合同,法院只能綜合權衡網上交易過程中的各連結點確定電子消費合同的準據法。但國內有學者認為,這種做法缺乏可操作性,在實踐中易片面擴大法官的自由裁量權,導致“法官造法”現象,因此不具有可借鑒性。事實上,一部法律所宣告的或應當宣告的規則並不是為了正在消逝的片刻,而是為了不斷延展的未來,只要法律背離了這個標準而降落到細節和具體問題上,它就失去了靈活性和適應性。實踐證明,法官必須而且確實立法,但他們只是在間隙中這樣做,法官將在這一狹隘的選擇範圍內來尋求社會正義,即“法律中的空白”理論。

　　正如格雷所言:法律就是法官所宣佈的東西;制定法、先例、習慣、道德和博學專家的意見都只是法律的淵源。

　　1.在當事人沒有選擇適用的法律或選擇無效時,最密切聯繫原則是確定電子合同法律適用的主要原則

　　在當事人未作法律選擇時,消費合同準據法如何確定,對此,有些國家規定應適用消費者慣常居所地法律。還有一種觀點主張,在當事人未作法律選擇或缺乏有效的法律選擇時,應適用與消費合同有最密切聯繫地的法律。這種觀點在實踐中受到了多方批評。首先要從眾多的法律當中選出聯繫最密切的法律是很困難的,這一過程帶有太大的主觀性和或然性,難以為人們準確把握,因而沒有為大多數立法例所採用。儘管最密切聯繫原則在網路消費合同中的適用受到了挑戰,但它畢竟是一個彈性較大的法律適用原則,有著強大的張力和適用性。在網路空間中的這種聯繫與物理空間中的聯繫是不同的,但是它畢竟是客觀存在的,儘管情況發生了巨大變化,但我們總可以找到事物之間的聯繫。最密切聯繫因素通常包括合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、當事人住所和居所等,而在網路環境下,這些因素或者很難確定,或者與合同的聯繫不大。但是最密切聯繫原則本身是靈活的開放的,這就使得其能夠隨著社會的發展而不斷自我完善,為實現實質正義提供強有力的保障。正如有學者指出的,最密切聯繫理論的實質進步在於提高衝突規範的靈活性,增強國際私法對案情的適應力,從而在一定程度上保障公正的判決。

　　2.最密切聯繫原則在網路消費合同中的適用需要變革

　　(1)大部分客觀性連結點已經過時

　　適用最密切聯繫原則的客觀性連結點主要有合同簽訂地、合同談判地、合同履行地、標的物所在地、當事人的住所地等,其中除了當事人的住所地以外,其他四個連結點在網路空間已經喪失意義。因為網路空間是虛擬的,不存在一個具體的“地方”,而當事人的住所地是在物理空間的,在現有的技術條件下還沒有辦法將它搬到網路空間。當然,這是針對網上履行合同而言,對於非網上履行合同,合同履行地、標的物所在地、當事人的住所地這三個連結點仍然是適用最密切聯繫原則時應該考慮的重要因素。關於這個問題,在海牙國際私法會議的有關討論中已經得到反映。在日內瓦會議上,國際私法會議第一委員會認為,對於BtoB合同,最好分為“非網上履行合同”和“網上履行合同”。對於前者,除了合同締結地外,合同履行地等仍然是有效的和恰當的,而且傳統“特征性履行”方法也可以用來確定各種不同合同的法律適用;對於後者,合同締結地、合同履行地及其他行為地都不適當。

　　(2)主觀性連結點的局限性

　　在運用最密切聯繫原則確定電子合同的準據法時,美國《統一電腦信息交易法》的起草者認為應該考慮下列因素:合同締結地、合同談判地、合同履行地,合同標的物所在地,當事人的住所、居所、國籍,公司成立地及營業地,州際或國際體制的需要,法院地州和其他州在特定問題上的相關利益,當事人正當期望的保護,結果的一致性、可預見性、確定性的提高。其中的後四個因素都是主觀性連結點,它們完全取決於法官的理解和判斷。儘管主觀性連結點可以適應網路的要求,但其局限性也非常突出,過多的靈活性會導致司法公正的喪失。主觀性連結點依賴於法官的自由裁量,法官不僅必須從量上,更要從質的聯繫上判斷有關因素的重要性。但這種質的判斷缺乏統一的標準,導致在同一原則指引下,即使同一案件,不同國家的法官也會適用不同的法律,得出不同的判決結論。所以有學者指出,靈活性在剋服僵化的同時,又表現出先天的弱點,即過分隨意的危險。這種靈活性既是最密切聯繫理論最傑出的貢獻,同時也對其自身構成最嚴重的威脅。

　　(3)關於ISP及其住所能否成為新的連結點問題

　　1996年9月,美國喬治城大學法學院教授帕斯特提出了一個叫做“電子聯邦”的網路空間立法和法律適用體制。由於網際網路用戶將制定和選擇規則的權利委托給相應的ISP,由ISP選擇適用哪一國的法律或制定何種規範,選擇ISP就意味著接受了某一國的法律適用,而最初的選擇權完全取決於網際網路用戶自身。各個ISP之間相互獨立地維持自己的“電子聯邦”標準。網路空間的法律適用將取決於ISP的選擇。有人認為,在網際網路案件中,最容易確定的就是當事人屬於哪一個ISP的用戶,而該ISP選擇的法律已在其與用戶的協議中寫明,而且用戶在該ISP服務所涉及的網上社區內是一直以該法律作為自己的“本座”法的。

　　這樣,確定具體案件中的準據法便十分簡便易行。而且由於在現實中用戶一般都選擇本人居所地的ISP,而ISP又服從於其所在國的法律,這樣,各國法律都有可能適用於網路版權侵權中與自己有一定聯繫的侵權案件,從而也避免了採用優先適用最有效保護作品的法律時可能架空不少國家法律的危險。而且以ISP為法律適用的聯繫因素,也與ISP目前在網路上所起的作用相符合,具有很好的現實基礎。但我們可以看出上述觀點有一定的不妥之處,因為ISP畢竟只是用戶的中間服務商而已,它只為交易雙方提供一個平臺,並不涉及雙方交易的具體內容。當事人不會將合同的法律選擇這樣重要的問題交給不相關的第三人來決定,現實中也不存在這樣的事情,但將ISP的住所作為新的連結點倒是可行的,因為它是客觀存在的,而且從理論上講,它有點類似於合同的履行地,與交易有著一定的聯繫。

　　(4)關於網路伺服器能否成為新的連結點問題

　　在這方面,我國在確定案件管轄權方面已經作出了很有意義的嘗試。最高人民法院於2000年11月出台的《關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》,規定網路伺服器可以確定管轄權的新連結點。這一連結點儘管是有一定爭議的,但對於限製法官的自由裁量權以及保障案件處理的公正性和可預見性具有重要作用。可以看出,在確定電子合同案件的法律適用時,也可以將網路伺服器作為最密切聯繫的一個因素來考慮。

　　(5)關於網址能否成為新的連結點的問題

　　網址是網際網路中一個不易改變的因素,它在網路空間中的位置是可以確定的,它的變更要通過服務提供商來進行,需要一定的程式,所以在特定的時間段內,它是可以確定的,在網路空間中的地位類似於居所在物理空間中的地位。判斷一個因素能否成為確定法律適用的連結點,其中最主要的是看這個因素是否與特定的法律關係具有客觀的聯繫。因為連結點就是指那些能在法院需要處理的事實情況和某一特定法域之間建立起“自然聯繫”的“明顯事實”。顯然,當事人雙方的網址與他們之間簽訂的電子合同具有比較密切的聯繫,因為當事人就是通過他們的網址與對方發生聯繫的,並通過網址來履行合同。現在大多數公司都有自己的網址,公司通過自己的網址經常進行大量的交易活動。如果有人想通過某公司進行業務洽談,通過點擊該公司的網址,可以直接同該公司進行談判。儘管現代連接技術的發展可以在自己的網站上進入其他網站,使通過網址進行交易的活動有幾分神秘性和不真實性,但是,就絕大多數情況來看,網址和它的擁有人之間的關係是真實的。

　　不能因為網址在特殊情況下的不真實而否定其作為連結點的價值,網址完全可以成為確定電子合同法律適用的新連結點。當然它並非惟一的連結點。

　　(三)強製法在網路消費合同中的直接適用

　　近年來,有關合同的國際私法條約、立法,大多就強制性規定的適用問題作出了明確規定。這種方式也是對當事人意思自治原則的一種反向制衡措施。在這種方式下,當事人通常享有選擇合同準據法的自由,但是,如果合同與其他國傢具有充分密切聯繫,則該國的強制性規定可以取代當事人所選擇的準據法。強製法是指在一國法律體系中,那些不允許當事人以協議的形式排除適用的法律規範。它具有直接適用的效力,合同當事人不能通過協議減損,不管當事人是否選擇了它,或者是否選擇了其他法律,都應予以適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在合同法律領域的一個突出表現。電子合同也不例外,強製法將直接在電子合同中適用,當事人沒有選擇的餘地,或者只能在有限的連結點中選擇。

　　強制性規則大體可分兩類:一類是國內法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內,不能通過合同排除適用,但是,如果它們並非合同準據法的一部分,則並不具有此種效力。另一類則是衝突法意義上的強制性規定。與第一種類型的強制性規則一樣,它們也不可能由當事人通過合同而排除適用,但當事人同時也不可能藉助法律選擇而排除此類強制規定的適用。這也就是說,即便當事人已經選擇其他法律作為合同的準據法,但此類強制性規定仍應適用。有些國家的立法規定,如果當事人未作有效的法律選擇,或儘管當事人已作出法律選擇,但只要滿足了一定條件,其國內法中的強制性規定就直接適用於消費合同,而置當事人的選擇於不顧。