特殊取回權

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　　特殊取回權是指在破產法中作出特別規定的取回權。

　　特殊取回權是相對一般取回權而言的，它起源於英國，而後擴大到大陸法系國家。為了確保異地買賣中出賣人免受價金損失的危險，英國法首創了中途停止權(Right of Stoppage in Transit)制度，即財產轉移關係代運送途中而終結制度。此後法、德等國相繼採用這一制度，並將其發展成追及權制度，現今已發展成為各國破產法上的通常制度。日本則將這種權利歸人取回權，稱為特殊取回權。

　　依據主體的不同，特殊取回權又具體地分為兩種：

　　1．出賣人取回權，是指異地買賣成立後，尚未收取全部價款的賣方，在發運貨物後，買方尚未收到貨物前被宣告破產的，可以取回在運途中的貨物的權利。出賣人取回權，源於英國法創立的中途停止權制度。在英美法系國家的立法上，只有中途止付權，而不存在出賣人取回權。出賣人取回權只不過是中途止付權的變通。但是，出賣人取回權卻廣泛地存在於大陸法系各國的破產法中。例如，日本破產法第89條、德國破產法第44條、南韓破產法第81條均有規定。

　　2．行紀取回權，指行紀人受委托人的委托購人物品並交付給委托人，在貨物發運後，委托人尚未收到貨物又未付清價款而被宣告破產的，行紀人對於已發運的財產擁有取回權。行紀是行為人以自己的名義，為他人的利益進行貨物買賣並收取報酬的行為。在行紀關係中，委托人如未付清托買的貨物的全部價金而被宣告破產，行紀人的地位和處境與普通買賣關係中的出賣人完全一樣。因此，行紀取回權實際上就是出賣人取回權的擴張適用，其理論基礎也完全同於出賣人的取回權。如德國破產法就此作出的規定，在措辭表述上就同出賣人取回權完全一樣；日本破產法第90條則乾脆規定：“前條第一款情形(指出賣人的取回權——筆者註)，準用於受物品買入委托的行紀人向委托人發送物品情形”。因此，在討論特殊取回權時我們就主要以出賣人取回權為例。

　　中途止付權，出賣人取回權，究竟屬何種性質的權利，理論上存在三種觀點：即債權說、物權說和履行撤回權說。

　　1．債權說。該說認為，出賣人取回權的行使以解除買賣合同為前提，買賣合同一旦被解除就產生了買受人返還原物的結果。也就是說，出賣人取回權是出賣人請求買受人返還所有權及恢複原物占有的債權請求權。

　　2．物權說。該說認為，出賣人取回權對所有權已轉移的貨物具有追及效力，可以恢復出賣人對貨物的重新占有。也就是說，出賣人取回權是一種物權行為，取回權一經行使，其所有權移轉在物權效力上就成為無效。因此，出賣人取回權指的就是一種物權。

　　3．履行撤回權說。該說認為，出賣人取回權只針對買賣雙方的物權契約而存在，出賣人發運貨物已經完成物權契約的意思表示，法律為保護未收訖貨款的出賣人的利益，才賦予其取回權以使其可以作撤銷物權契約的意思表示；出賣人撤銷物權契約，使物權契約移轉貨物所有權的效果歸於消滅，從而恢復出賣人對貨物的所有權。所以，出賣人取回權是法定的履行撤回權。

　　以上三種觀點有一個共同點，就是出賣人取回權的行使產生貨物所有權復歸於出賣人的效果。我們認為，出賣人取回權的行使，首先必須以解除買賣合同為前提，買賣合同一旦解除，買受人就失去了再占有標的物的法律依據，因此出賣人就享有了取回其財產的權利，以復歸其對出賣貨物的占有。也就是說，出賣人取回權實質上也是一種物七請求權。因此，特殊取回權的行使也同一般取回權一樣，不依破產程式，權利人可直接向破產管理人申請行使取回權。當破產管理人對其取回權有異議時，權利人可以通過訴訟取回其財產。但是，有一點不同的是，在特殊取回權的行使過程中，如果破產管理人願意付清貨物價款，出賣人或行紀人則無權行使取回權。