濫用商標
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什麼是濫用商標[1]
濫用商標是指為了謀取不正當的利益，而不按有關商標法規的規定，任意使用商標的行為。
濫用商標的形式及危害[1]
濫用商標的形式有：
2．將註冊商標使用在非核定使用類別的商品上；
3．通過經常性地更換商標，變相提價；
4．擅自買賣商標標識，推銷劣質商品。
濫用商標的危害主要是損害消費者利益和降低註冊商標的信譽。對濫用商標的註冊人，註冊機關有權對其批評、通報、罰款乃至撤銷其註冊商標。
濫用商標行為的刑法分析[2]
不同的法律對濫用商標行為賦予一定法律效果的時候，都會明確規定其構成要件，並且所規定的要件也不完全相同。我國界定的濫用商標行為主要是指《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百一十三條至二百一十五條所規定的三種行為：未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標；銷售明知是假冒註冊商標的商品；偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識。而從《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第五十二條的規定來看，除上述刑法規定的商標濫用行為之外，還有三種濫用行為：未經商標註冊人許可，在同一種商品上使用與他人的註冊商標近似的商標；未經商標註冊人許可，在類似的商品上使用與他人的註冊商標相同的商標；未經商標註冊人許可，在類似的商品上使用與他人的註冊商標近似的商標。
一、假冒註冊商標行為爭議問題研究
由上可知，刑法與商標法所打擊的濫用商標行為的範圍有所不同，後者的範圍更寬泛一些。值得一提的是，97刑法之前有關司法解釋明確指出“未經註冊商標所有人許可，在同種商品或類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標，達到一定嚴重程度的，都以假冒商標罪論處”。而這一司法解釋是以修改前的《商標法》為根據的。據此，人們認為刑法打擊的對象與商標法所規定的侵權行為應是一致的，至少在全國人大常委會《關於懲治假冒註冊商標犯罪的補充規定》頒佈之前，這種理解無可非議。因為79刑法對假冒商標罪構成特征規定不完善，僅僅指明瞭需要參照的法律，因此在確定該罪的罪狀時，當然要以商標法的規定為依據。然而，97刑法修訂後明確將上述《商標法》中的三種行為排除在犯罪之外。有學者認為這三種行為也屬於侵害他人註冊商標權的行為，而且具有嚴重社會危害性，如果不將其定罪，那麼犯罪分子就會權衡利弊，實施上述不受刑罰處罰的侵害行為，這就不利於對註冊商標專用權的保護。但亦有學者認為，不能因為現在假冒註冊商標的現象日趨嚴重，就隨意擴大刑罰處罰範圍，且商標法中的假冒註冊商標行為並不等於刑法中的假冒註冊商標行為。刑法只處罰具有嚴重社會危害性必須受懲罰者。要探討這一問題，首先應當明晰兩對概念。一是同種商品與類似商品，二是相同商標與近似商標。所謂同種商品，也就是“相同商品”，即與註冊商標核定使用的商品相同的商品，其判斷較為客觀、直接。而類似商品的判斷則帶有一定的主觀性、複雜性。國家工商行政管理局於1999年下發的文件規定，所謂類似商品，是指與註冊商標核定使用的商品在功能、用途、原料、生產企業、消費對象、銷售渠道等方面相關，或者存在著特定聯繫，易使消費者誤認為它們是同一家企業生產的不同類別產品，或者誤認為該商品生產者與商標註冊人有一定聯繫，從而對商品的來源產生混淆的商品。由此可見，在類似商品上使用他人註冊商標，相比其他侵權行為，其使消費者對商品來源產生混淆的程度最高，也是商標侵權行為中危害最為嚴重的一種類型。所謂相同商標，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差異。而近似商標，是指侵權商標與原告註冊商標的文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使公眾對商品的來源產生誤認，或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。
通過上述分析，可看出使用相同商標是一種偽造行為，而使用近似商標是一種仿造行為。而刑法只將偽造行為定罪，卻忽略了仿造行為，無疑是不妥當的。因為偽造行為基本上也是一種仿造，二者僅僅是在程度上有區別而已。徹底的仿造，即成偽造。近似的仿造，雖未完全抄襲他人之商標，而只摹仿其主要部分，並略作增刪，致使二者極為相近，使一般消費者不特加留意的話，實難辨別，無疑性質上與偽造無異，也應以刑法打擊。事實上，上述《商標法》中的三種行為在實踐中相當普遍，而且其社會危害性並不比在同種商品上非法使用與他人相同註冊商標的行為小。因此，對假冒註冊商標犯罪行為具體表現不宜限定過窄，否則有可能削弱刑法的保護力度，縱容犯罪。
值得進一步探討的是《刑法》第二百一十三條的周延性問題。商標之使用，除了出現於商品本身上之外，其他使用商標的情況不一而足，可能出現於商品的包裝、容器上等。那麼此處假冒註冊商標，是否如刑法規定只限於在商品的本身上使用相同之商標呢？在我國，除了習慣使用全包裝的香煙、電池、牙膏、香皂等幾種商品外，申請商標註冊時，一般只註冊商標，而不註冊包裝、裝潢。我國臺灣地區學者認為，商標和商品結合在一起，並非指商標一定要直接附著在商品本身之上而是依其出現方式，足以有標示其具體商品作用，即屬商標之製造。我國臺灣地區刑法規定於商品的本身或其包裝或容器上為商標之偽造或仿造，屬於商標之濫用。這樣規定有極大的合理性，大陸刑法亦可借鑒。
二、立法中設置濫用商標行為的主觀目的的合理性問題研究
我國臺灣地區刑法規定構成濫用商標方面的犯罪，主觀上必須意圖欺騙他人。大陸刑法則沒有這樣的規定。但《商標法實施細則》、《關於對外貿易中商標管理的規定》以及《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》卻分別有“足以造成誤認”、“誤導公眾”、“容易導致混淆的”等規定。筆者以為，這樣的規定雖然隱含著立法者認為非法生產者、銷售者有意圖欺騙他人之嫌，因為惟有先能“足以誤導公眾”、“容易導致混淆”才可能使欺騙他人之目的得逞，但二者之間還是有較大差別的。中國臺灣地區刑法側重從行為人主觀方面來闡釋犯罪構成要件，而大陸刑法則側重從一般公眾認識的客觀角度出發，更容易把握。只要行為人在商品上使用的假冒註冊商標或者銷售這類註冊商標的商品或者偽造、擅自製造、銷售的註冊商標標識客觀上致與“真品”相混淆，即可追究行為人的刑事責任，而不必去探究行為人的真實意圖，顯然更為可行。更進一步說，雖然假冒他人商標、偽造他人註冊商標標識以及銷售假冒註冊商標的商品及標識等濫用商標行為在事實上有可能同時欺騙了消費者而造成了損害，但如僅以此為由，就在刑法上加上“主觀目的”之要件，實際上並不妥當。因為刑法上另設有詐騙罪可以防範此類帶有主觀目的的行為，而對濫用商標犯罪規定主觀目的的結果可能使立法上出現漏洞。如果說，立法者設立濫用商標方面的犯罪的目的在於保護工商業者和消費者，因而設立主觀目的，筆者以為這也是站不住腳的。因為真正的商家作為真品的製造者和註冊商標的持有人，理應對其商品和註冊商標熟稔，談不上會被假冒者“意圖欺騙”，故無須加入此點。而對於消費者而言，在假貨泛濫的今天，假、贗品相對於真品往往價格低廉，交易之時，大家心知肚明，談不上誰被誰欺騙。然而，這類行為如果數量達到一定程度，不以刑法打擊則不足以穩定市場秩序。如果加上“意圖欺騙他人”這一主觀要件，而試圖尋求濫用商標制假、售假者的主觀目的，就會導致刑法保護不力。退一步講，如果立法者加入主觀目的是為了排除以下情況：行為人仿冒了非馳名商標或即使是馳名商標，但其確實不知是在仿冒，純屬巧合的情況下，就不存在欺詐之目的，因而按照法律可以非犯罪化處理。這也是不對的。一來既然作為從事工商業者，按一般理念，在註冊使用自己的商標時，應通過公開途徑查詢到或被告知該商標之註冊情況。如果還繼續為之，不更換商標，顯系明知故犯。二來即使因各種原因如登記工作人員疏忽，使得行為人之商標誤與他人已註冊商標相同，這也屬極特殊之情況，不可因此特例而徒增主觀目的這一構成要件，引來爭議。另外，就立法者而言，如濫用商標行為只是少量、局部、隱秘的，可能存在欺騙一般大眾的情形，故而規定有主觀目的，尚屬可行；但當濫用商標行為大量、公開、全局化存在於市場之際，且消費者心知肚明的情況下，仍留有“意圖欺騙他人”這樣的主觀意圖構成要件，實屬落後於時代發展而成累贅。
三、侵犯商標專用權與侵犯著作權、侵犯專利權的競合問題研究
按照《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)的規定，著作是指人為創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品，包括文字作品、美術作品等9類。商標有可能同時屬於著作權法所保護的著作的範圍，這時侵害註冊商標專用權的犯罪可能會與侵犯著作權犯罪相競合。此外，按照《著作權法》第二條規定，我國對著作權保護採取創作主義，而非登記主義，而對商標專用權的保護則採取登記保護主義。因此只有已註冊的商標才致發生著作權與商標專用權競合問題。另一方面，按照《中華人民共和國專利法》和《專利法實施細則》之規定，對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感並適於工業應用的新設計可被賦予外觀設計專利。而對於商標本身，按照商標法的規定即以特別顯著區別於他者，由文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合而成的作品。當其同時具備對於花紋或色彩首先創作且具有美感之新式樣者，那麼根據專利法的規定，也可能取得外觀設計專利權，由此產生了商標專用權與專利權的競合。因此，可以說在某些特殊的情況下，濫用註冊商標行為構成濫用註冊商標犯罪的同時完全可能同時構成侵犯著作權和侵犯專利權的犯罪。《刑法》第二百一十三條至二百一十五條分別規定了假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪和非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪；《刑法》第二百一十六條規定了假冒專利罪；《刑法》第二百一十七條、第二百一十八條分別規定了侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪。當行為人一個濫用商標行為導致上述犯罪競合之時，法官如何裁量，顯成問題。故以為，應按照想象竟合犯從一重罪處斷。
