未生效合同

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　　未生效合同理論上來源於合同的成立與生效的區別。合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。合同的生效是指合同的權利義務開始發生法律上的效力。成立與生效是兩個不同的概念，分屬合同法的不同範疇，屬於不同的制度。

　　首先，二者所處的階段不同。合同的成立是指合同訂立過程的完成，即當事人經過平等協商對合同的基本內容達成一致意見，訂約過程宣告結束。“契約成立，才有所謂契約生效與契約不生效力問題。當事人的意思表示不一致，契約本質上最低限度要求不具備，契約不成立，契約根本無法構成，不發生形式拘束力，無所謂約定內容是否法律上有效的問題。”

　　其次，二者的要件不同。根據學理上的通說，合同的成立應當具備成立要件，合同的生效須要符合生效要件。合同成立的一般要件是雙方意思表示一致，某些合同還須有特別成立要件，如合同的形式要求、要物合同除意思表示一致外，尚須物之交付等。合同的一般生效要件主要是關於意思表示本身品質的要求，包括行為能力原則、意思表示自願真實原則、行為內容不違反法律或公共利益原則。合同的特別生效要件是指法律對某些合同發生法律效力所附加的特殊條件，它實際上僅為合同效力的條件限制問題。如某些法律規定合同須經有關機關的批准或登記才生效，此處的批准登記就是合同的特別生效要件。再次，二者的效力不同。“契約經意思合致而成立時，當事人因而受契約之約束。

　　綜據上述，可知所謂契約之拘束力（受契約之約束），系指除當事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之，即當事人一方不能片面廢止契約。” “與上述所謂‘契約拘束力’，應嚴於區別的是契約之效力，即基於契約而生的權利義務。”“契約效力的發生，以契約的有效成立為前提。”我國臺灣學者陳自強稱前者為“形式拘束力”，稱契約之效力為“實質拘束力”。最後，也有學者指出，“合同的成立主要表現當事人的意思，而且強調在合同成立過程中的合意，至於合意的內容中是否存在著欺詐、脅迫和其他違法的因素，則不是合同成立制度而是合同生效制度調整的範圍。”而合同的生效是指國家對已經成立的合同予以認可，“體現了國家對合同關係的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關係的干預。”

　　儘管理論上的通說已經肯定了合同的成立與生效有著本質的區別，但是在立法上卻一直存在著混亂。如原《經濟合同法》第六條規定“經濟合同依法成立，即具有法律拘束力，當事人必須全面履行合同規定的義務。任何一方不得擅自變更或解除合同。”《合同法》第八條規定“依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”這一前一後兩部法律都認為，合同成立當事人就應當履行合同約定的義務。這就混淆了合同成立與生效兩個概念，未能區分合同成立時產生的效力與生效時產生的履行效力，因為合同成立而未生效時並不直接導致當事人“必須”或“應當”履行合同約定的義務。合同約定的義務要發生履行效力，就必須具備合同的生效要件。在合同的生效要件不齊備的情況下，義務人可以拒絕權利人的履行請求。但《合同法》並非對合同的成立與生效一概不予區分，《合同法》第三章“合同的效力”就明確地對合同的成立與生效的時間進行了規定，這主要體現於該法的第四十四條、第四十五條和第四十六條。

　　由於合同的成立與生效存在著上述的諸多不同之處，特別是在時間與效力上的區別，由此導致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是處於這樣一個時間段的合同：合同成立時起至合同生效時止。未成立的合同不屬於未生效合同，成立時就生效的合同也不是未生效合同。

　　一般來說，合同一經成立就生效，即成立與生效的時間是一致的。但這並不是絕對的，有些合同其成立與生效是存在著時間差的。這些存在時間差的合同也就是未生效合同。根據我國《合同法》的規定，未生效合同有以下幾種類型：

　　1、須批准、登記型。合同是經濟的紐帶，國家對合同進行管理的方式主要有二，其一，對合同的效力等加以規定，進行間接式的巨集觀管理；其二，法律規定某些合同必須經有關機關的批准、登記才能生效，以直接的微觀的方式對合同關係進行審查和干預。我國目前至少有二十部法律、行政法規規定了合同的審批或者登記問題。我國《合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。”法律或行政法規規定辦理審批、登記為合同的生效要件的，在辦結審批、登記的手續前，該合同屬未生效合同。

　　在此應當引起註意的是，法律、行政法規只規定應當進行登記，而未明確其為生效要件的合同，並不是未生效合同。如我國《城市房地產管理法》第五十三條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，並向房產管理部門登記備案。”，此處的登記並不影響合同的生效。這是合同法鼓勵交易原則的體現。根據《合同法解釋》第九條，批准的情況就不同，只要“法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續”，這時的批准就是生效要件，而無論是否明確其為生效要件。由此觀之，《合同法解釋》與《合同法》的規定存在矛盾的地方，司法解釋超越了立法本意，增加了無效合同的可能。

　　2、附停止條件型。“停止條件者，限製法律行為之效力之發生條件也。即法律行為，於條件成就時，發生效力，於條件不成就時，則不發生效力。” 我國《合同法》第四十五條也規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。”附停止條件的合同，在條件成就前，該合同屬未生效合同。

　　在合同實踐中，經常可見當事人在合同中約定“本合同經公證生效”，這種規定的效力如何？有人認為“當事人在合同中約定經公證之日生效的，該合同屬於附生效條件的合同，自公證之日起生效”。條件是將來客觀上不確定的事實，約定公證不符合附條件法律行為中“條件”的性質，不應視為生效條件，而是合同成立的約定形式，儘管當事人使用了“生效”的字眼。未經公證，合同因“要式”缺乏，視為不成立。不能將它當作未生效合同。

　　3、附始期型。“始期者，於其屆至以前，停止法律行為效力發生之期限也。”我國《合同法》第四十六條對此作出了規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。”附始期的合同，在期限屆至前，該合同屬未生效合同。

　　合同中約定“自雙方簽字蓋章之日起生效”也是在合同實踐中的常見條款，這種合同是否為附始期的合同？筆者認為，此約定實乃多此一舉，簽字蓋章意味著雙方意思表示的一致，與合同的效力無關。拒絕簽字蓋章導致的法律後果是合同未成立。

　　4、效力未定型。“法律行為效力未定，指因行為以外的有效要件的欠缺，法律行為尚不發生效力。該有效要件若具備時，法律行為確定生效；反之，確定無法具備時，確定不生效力，在該有效要件是否具備不明朗的狀態下，該法律行為處於效力未定的狀態。” “效力未定的法律行為，不一而足”，我國《合同法》對三種類型的效力未定合同作出了一般規定，也就是法定的效力未定的合同，它們是：限制民事行為能力人訂立的合同（《合同法》第四十七條）、無權代理人訂立的合同（《合同法》第四十八條）和無權處分人訂立的合同（《合同法》第五十一條）。效力未定的合同，它已經成立，但是是否生效尚未確定，只有在有效要件具備時，該合同確定生效。也可以說，在有效要件具備前，該合同尚未生效，屬未生效合同。

　　以上四種類型的合同，其共同點是合同具備成立要件已經成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同點在於所欠缺的生效要件有別。有附款的合同其生效要件即停止條件和始期是當事人約定的、附加於其意思表示之上的任意限制。須批准、登記的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律規定的，並且，從某種意義上說，二者所欠缺的都是合同當事人以外的第三人的“同意”，只不過前者須“官方”的同意，後者只須“私人”的同意而已。

　　法律行為可以按照一定的標準進行分類，在傳統的民法理論上，就法律行為與其效力之間的關係言之，可分為完全之法律行為和不完全之法律行為。“完全行為者，即能完全發生法律效力之行為也。非完全行為者，即不能完全發生法律效力的行為也。前者，即有效之法律行為是。”後者通常可分為三：1、無效之法律行為；2、可撤銷之法律行為；3、效力未定之法律行為。不完全法律行為有其共同的地方：從原因上看，即為生效要件之欠缺，只不過性質及嚴重程度不同而已；從結果上看，就是當事人以法律行為企圖發生的效果，不被法律賦予法律規範效力，不能確定的發生當事人所預期的法律後果。合同是法律行為中最重要、最典型的一種，若將此處的“法律行為”替換為合同，則不完全合同，就是當事人所約定的內容，不具有法律拘束力，合同一方當事人縱然不自願履行合同內容，他方亦無法請求強制履行。

　　按照上述標準，合同也可以劃分為有效合同、無效合同、可撤銷合同及效力未定合同。在立法上，這種分類方法也已為我國《合同法》所採納，第三章“合同的效力”對合同也是這樣進行效力區分的。此即構成本文所稱之“合同效力體系”。但是，這種分類方法是否已經窮盡合同效力的所有類型，也就是說，是否有某種合同的效力既非有效，又非無效、可撤銷或效力未定？未生效合同是否是一種單獨的合同效力類型？

　　需要予以說明的是，限制行為能力人訂立的合同、無權代理人訂立的合同及無權處分人訂立的合同已為法律明文規定為效力未定合同，此處只探討其餘三種未生效合同在效力體系中之地位問題。

　　首先，未生效合同不是無效合同。無效，指合同當然、自始、確定不發生的效力。當然無效者，指無效的合同無須任何人主張，當然不發生效力，任何人皆得主張其無效，亦得對任何人主張之。自始無效者，指於合同成立時，即自始不發生當事人所意欲發生的效力。確定無效者，指無效的合同在其成立時，即不發生效力，且以後無再發生效力的可能，亦不因情事變更而回覆其效力，縱經當事人承認，亦不能使其發生效力。而未生效合同在完備其生效要件後，將成為終局意義上的有效合同。二者之間的差異甚大。有一點須引起註意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件確定無法補齊的情況下，將成為終局意義上的無效合同。

　　其次，未生效合同不是可撤銷合同。可撤銷，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤銷權人溯及的消滅合同的效力。可撤銷合同在被撤銷前合同效力已經發生；惟因撤銷喪失其效力，如表意人不為撤銷，則因除斥期間的經過而消滅其撤銷權，可撤銷合同確定為自始有效。未生效合同既尚未發生法律效力，也不存在撤銷權一說。故與可撤銷合同的區別極為明顯。

　　再次，未生效合同也不是有效合同。哪些合同是有效合同，法律一般不予規定，而只規定無效、可撤銷和效力未定的合同。究其原因，在於意思自由，在私法自治的原則下，法律行為在原則上均應發生法律上之效力，不發生法律效力的，才應由法律加以特別規定。因此，對於何為有效合同，反倒覺得模糊。

　　有一種觀點認為“只有在合同有效的前提下才能涉及合同生效與不生效的問題，以及何時生效的問題” 言下之意，未生效合同自屬有效合同無疑，因為按其理論，有效是生效的邏輯前提，而未生效合同存在生效的可能性。要論證未生效合同不是有效合同，首先要解決生效與有效兩個概念的關係問題。

　　合同生效是指合同的權利義務開始發生法律上的效力。合同有效是指合同因符合法律的規定，獲得了法律的肯定評價，能夠產生合同當事人預期的法律效果。筆者認為，這兩個概念除了側重點有所不同之外-“生效”是指產生法律效力，側重於合同效力的時間方面的問題，而“有效”也是指具有法律效力，側重於合同效力的定性方面的問題-並沒有實質上的區別：從法律效果上說，二者都能夠產生當事人預期的後果；從要件上說，法律並未對生效要件與有效要件作出不同的規定，二者是同一的，學理上對生效要件和有效要件也不作區分。所以，有效與生效是一個問題的兩個方面，有效合同必是生效合同，生效合同也必是有效合同（可撤銷合同有其特殊性，它本已生效，是有效合同，但由於撤銷權的行使而歸於消滅，還原為無效。基於這種特性，我國臺灣有學者曾世雄稱之為“有效得撤銷”合同、德國法學家卡爾？拉倫茨稱之為“未定的生效的”合同）。對此，胡長清先生論述道，有效之法律行為“其要件有二：即（1）已發生效力， （2）其效力確定不可動。” 這一論斷，當可解此疑惑。

　　未生效合同尚未生效，不能按照合同當事人的約定產生預期的法律後果，而有效合同是已經發生效力，並且其效力確定不可動的合同，所以，不能將未生效合同作為有效合同對待。只有在未生效合同的效力阻礙事由消除後，它才是有效合同。認為有效是生效的邏輯前提，是一種生活上的隨意的結論，是不符合法律邏輯的。

　　最後，未生效合同可否納入效力未定的合同？回答是肯定的，理由如下：

　　1、效力未定這一概念，應當是一個開放的概念，何者為效力未定合同，不應局限於法律的明文規定。只要某一合同符合效力未定合同的本質特征，我們就可將其納入效力未定合同的體系之內。比如，《合同法》第八十四條對合同義務的轉讓的規定和第八十八條對權利義務概括轉讓的規定，要求必須有相對人的同意，否則轉讓不生效力，這兩種合同應屬效力未定。這一理由使未生效合同有納入效力未定合同的可能性。

　　2、按某一標準對合同進行分類，必須考慮到所有的合同，如果分類完畢尚有合同游離於各種類型之外，這種分類就是不周延的，在邏輯上是有問題的。依此進行立法的法律體系就存在著無法剋服的矛盾，在法律適用上就會出現漏洞，解決實踐中產生的糾紛就可能缺乏依據。有效、無效、可撤銷和效力未定合同的劃分在理論上是人所共舉的，在立法實踐中也為大陸法系諸多國家所採納，我國《合同法》也是如此。經以上分析未生效合同不屬於有效、無效和可撤銷合同之任何一種，如果仍不歸於效力未定合同之中，則於《合同法》中無其容身之地，法律的矛盾及漏洞凸顯。為使法律體系周密無疏，有將未生效合同納入效力未定合同的必要性。

　　3、未生效合同與效力未定合同本質上不存在相互排斥的因素，是將其納入效力未定合同的實質理由。效力未定的本質是“效力處於浮動不確定的狀態”、“如果補充了必需的要件，就可以成為有效的”。而未生效合同是否發生效力尚處於不確定狀態，如果欠缺的生效要件得以完備，該合同就將生效，成為有效。就是論之，二者具有驚人的一致，將其納入效力未定合同毫無牽強。至於有附款的合同欠缺的要件是當事人約定的、附加於其意思表示之上的任意限制，須批准、登記的合同所欠缺的要件乃有關機關的同意，與法定效力未定合同所欠缺的是第三人的同意之間的差異，並不影響二者的法律後果的一致，不應成為將之納入的阻礙。

　　實際上，德國法就將其他需要由第三人協助的法律行為和附停止條件、附始期的法律行為作為效力未定的法律行為。卡爾？拉倫茨先生指出：“‘未定的’無效首先是指這類合同，比如……以及所有需要第三者同意，或需要某個行政機構的同意才能生效的行為，而且這個同意是可以允許事後追加的。”、“根據有關法律行為的規定，開始時屬於效力未定的法律行為，如果它的有效性有賴於當事人的意思，而當事人的意思又是依賴於一個行為成立時還不能確定的將來的情況，則這種法律行為屬於附條件的法律行為。”

　　如前所述，未生效合同已經成立，但尚未生效。它不具備生效合同的效力，也就是說一方無法請求對方履行。但它已經成立，又應當受到法律的保護，這種法律保護的內容就是不得擅自變更或者解除合同，只具有所謂的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完備後，未生效合同將成為生效合同，獲得“實質拘束力”，當所欠缺的生效要件確定無法補齊時，未生效合同終成為無效合同。此處將予以探討的是未生效合同中相對人的保護問題。

　　附停止條件的合同，在條件成否未定前，當事人雖未實際取得權利，但存在取得權利的可能性，在學說上稱為期待權。期待權既屬於權利之一種，自應受到法律的保護。我國臺灣地區民法第一百條規定“附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償之責任。”我國《合同法》未對期待權之保護予直接規定，但《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己的利益不正當的阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當的促成條件成就的，視為條件不成就。”這一規定，以條件擬製成就或不成就的間接方式對相對人的期待權給予保護。

　　附始期的合同與附停止條件的合同不同，在於條件系針對客觀上不確定的事實，期限則為確定發生的事實，始期是必然到來的，無阻止或促成期限到來之說。故有關附始期合同相對人的保護與附停止條件合同的相對人的並不完全一樣。但我國臺灣地區民法規定准用附條件利益的規定。大陸有學者也主張附期限的法律行為也存在期待權。

　　效力未定的合同在成立後，同樣也存在能否生效的問題。限制民事行為能力人訂立的合同，法定代理人的追認是其生效的條件。無權代理的合同，被代理人的追認也是合同發生效力的前提。在追認前，合同的效力處於不確定的狀態，對於相對人甚為不利，故有給予保護的必要。這兩種合同，我國《合同法》賦予相對人以催告權，即催告法定代理人或被代理人在一個月內予以追認，未作表示的，視為拒絕追認。在限制行為能力人訂立的合同，拒絕追認即意味著合同無效。在無權代理的合同，合同僅對被代理人不發生效力，對於無權代理人與相對人而言，合同仍然有效，由行為人承擔合同責任。除了催告權外，法律還賦予善意相對人撤回權，即在追認前，善意相對人可以通知的方式撤回其訂立合同的意思表示。對於撤回的法律後果，理論上存在不同的認識。梁慧星先生認為：“此撤回權，所撤回的是為成立該民事行為所作的意思表示。該民事行為因相對人之撤回意思表示，視同自始未成立。”卡爾·拉倫茨先生認為：“撤回使對方的意思表示不再具有拘束力，使合同成為最終無效。”

　　撤回權的行使不應當看作撤回意思表示而使合同不成立，而是撤回其拘束力，合同歸於無效。因為，“對法律行為的撤銷不是把法律行為作為曾經實施過的行為來消除，而是通過撤銷行為把它已經出現過的法律後果進行取消。” 但對於無權處分合同中的相對人，法律卻未予積極的保護其權利之手段，使他在合同中處於十分不利的地位。但同為效力未定合同中的相對人，法律地位為何卻大相徑庭？之所以如此，大概是因為善意相對人能夠通過善意取得制度保護自己的利益。筆者認為，善意取得是物權法上的保護制度，在合同法中有賦予無權處分合同相對人催告權和撤回權這種債權法上的保護方法之必要；再者，以公平衡量，也有賦其此權的必要性。

　　須批准、登記的合同，能否生效取決於批准、登記行為是否完成。但是，批准、登記等行為一般需要合同當事人雙方共同申請，如若一方當事人拒不協助，批准、登記無法進行，合同的效力將不發生而處於懸而未決狀態或最終無效，對另一方當事人（相對人）而言就極為不利，其合同目的就將落空，預期利益無法實現。為了保護相對人的利益，有學者提出，“如果違背此義務，比如以不作為方式使登記或批准等無法進行，應予權利人以救濟。救濟之方式，筆者認可由法院判令強制履行其義務，具體做法可由法院確認此義務之存在及此義務不履行時，由相應的國家機關依法院之確認辦理相關手續，使生效要件得以滿足。如此規定可避免使此類合同成立後因任何一方任意不作為其無法生效之弊。”

　　登記之辦法與民法的基本理論是相悖的。法律行為成立與生效要件的區別，某要件如被歸類為特別生效要件，依據所引理論，根本不影響合同效力的發生。若該命題成立，法律行為要件的分類，在法律適用上就有其重要性。但若某生效要件不具備，法律行為依然發生效力，此要件是否仍可以說是“生效要件”，似有待推敲。上述見解，根本與所謂“生效要件”的概念，互相矛盾。另外，作為生效要件的批准、登記行為，與作為物權變動的公示方法的登記行為有很大不同，前者目的在於由國家對某些經濟活動予以審查、干預，乃單純的行政管理行為，是否批准、登記是行政機關的職權，司法機關或仲裁機關不得依職權補充或強令行政機關為之。後者既非合同的生效要件，則相對人享有依生效合同而產生的“登記請求權”，以使合同標的物的所有權或其他物權發生轉移。看來，積極的賦予相對人某種權利的辦法並不可行，但是不能否認有給予消極保護之必要。這就是按照《合同法》關於締約上過失責任的規定，對受損害方的信賴利益損失予以損害賠償。

　　總而言之，對相對人的保護有積極保護與消極保護之分。積極保護就是賦予相對人以一定的實體法上的權利，這要依據法律是否有具體規定。消極保護就是以法律責任的方式，對因過失而造成相對人損失的一方，責令其予以損害賠償，消極保護的方式對所有的未生效合同都有適用的餘地。