替代交易

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　　替代交易，在損害賠償法中，替代交易是一種有效的計算期望損害賠償的方法，其已經得到各國國內立法以及國際條約或示範法文本的支持。

　　替代交易相對於傳統的期望賠償或實際履行有獨特的理論優勢和操作性便利，如接近合同履行後的地位、增加確定性、阻止或最小化間接損失的社會成本、有效分配市場風險等等。

　　替代交易的構成體現為實體要素和程式要素，其中實體要素中合理性最為重要，實踐中有必要將替代交易分為搜尋和實際選擇兩個階段，而且替代交易無需經由法院或非訴訟程式。替代交易是一種任意性救濟方式，只適用於不履行的情況，同時在其適用上不限於商事交易和貨物交易等。

　　我國未來的合同法修改應當將替代交易予以制度化，以使期望損害賠償更具現實力，實現合同救濟的目的。

　　任何救濟方式必須受制於誠實信用原則，替代交易也同樣。UCC第2-712比較典型地規定了替代交易的基本要求。就具體操作而言，替代交易的規則設計必須體現實現受害方和違約方的利益平衡，即不能使任何一方當事人獲得不適當或不成比例的利益。愛森博格（Eisenberg）教授認為：“只要買方能夠證明，據其已知的偏好（given his demonstrative preference)，他補進替代的選擇是在其進行合理的搜索之後誠信而為的，那麼補進損害賠償就應當被判予。”儘管這隻是針對買方的替代交易而言，其同樣要適用於賣方轉售權的替代交易併進而具有普遍的意義。

　　（一）實體要件

　　1．替代交易的主體為締約方。因為在買賣交易中，如果賣方違約，那麼買方可以進行替代購買；如果買方違約，那麼賣方可以進行轉售交易。因此，賣方與買方的權利處於對稱狀態，而不能對其進行差別對待。因為合同一經訂立，雙方當事人都基於合同有了共同的期望，那麼任何一方的違約都可能使另一方當事人的期望落空，期望利益必然受到損害。儘管在不同性質的合同類型中，就買賣而言，賣方和買方的期望的具體內容可能有所差異，但目標是一致的，這種差異可能沒有必要在規則設計上予以體現。因此，這可能是多數國家的法律沒有在代替交易的條文中區分締約主體身份的原因，如是買方還是賣方。而UCC第2-706條和第2-712條分別規定了賣方或買方的替代交易，對賣方和買方進行了區別對待，但這種區分對待在具體操作上可行，但作為設定包括但不限於貨物買賣的一般合同而言，上述做法則是不合適的。

　　2．替代交易需合理。替代交易必須合理，這是替代交易救濟方式的共同要求。在實際的判斷上，合理性必須體現在各個方面，如時間、地點、價格等。替代交易的主體應當是無不合理遲延地進行替代交易，至於如何判斷“無不合理遲延”則需要採取“通常人標準”( ReasonablePerson Standard)，具體到商事交易，“通常人標準”則相應改為“通常商人標準”( ReasonableBusinessman Standard)。無論我們是否承認，商人或非商人抑或商事交易或非商事交易，它們之間都均較大的差別，而法律應當對此差別進行適當回應。在判斷標準上，“通常人標準”也需要予以適當的類型化。需要註意的是，這種“無不合理遲延”既是一種積極標準，也是一種消極標準。其要求受害方一旦選擇這種救濟方式就要積極行為，不能消極對待。但是，正如UCC第2-712條註釋2所指出的那樣，關於買方的補進必須“無不合理的遲延”的要求並非有意限制買方尋找、比較以決定如何能最有效地補進貨物所需要的時間。在實踐中，最容易產生爭議的是，一方的替代交易是否是以最優的價格來進行的。UCC第2-706條註釋5指出，“商業上合理”這一用語只是要澄清普通法上的一項規則，即轉售的時間是在買方違約後的其他客觀情形，什麼時間是這種合理時間取決於貨物的性質、市場的狀況以及當時的其他客觀情形，其長短既不能以任何法律尺碼來衡量，也不能分為不同的刻度。

　　替代交易中“合理性”的判斷是最為困難的。在實際運行過程中，替代交易可以分為兩個過程，即搜尋（search)和實際選擇（actual choice)。愛森博格教授認為，這兩個過程的判斷應當採取不同的標準，對替代交易的搜尋（search)採用合理性標準，而對替代交易的實際選擇採取誠信標準。“買方搜尋替代交易的合理性不取決於他是否在一個完美、無成本以及不受限制的搜尋中發現了最好的價格以及最接近的可比替代交易（comparable replacement)。而是，問題在於：買方是否搜尋直到發現更低價格可比替代交易或發現更接近可比替代交易可能性所產生的期望價值沒有超過繼續搜尋的期望成本。”而對於替代交易的實際選擇則採取誠信標准予以審查，原因有兩點，一是根據無差異原則[2]，合同救濟應當實現受允諾人可證實的偏好，誠信原則能夠實現該目的，而合理性標準則不能；二是，基於替代交易與其他合同救濟方式的特殊優勢，法院應當尊重買方的替代選擇，以減少買方訴諸實際履行或市場價格損害賠償。當然，這種區分的意義在於，如果買方能夠證實其搜尋是合理的，那麼實際選擇通常會得到尊重，如果其搜尋不合理，那麼其實際選擇有機會主義的嫌疑。

　　PECL第9: 506條註釋B認為，如果替代交易的價格與原合同在價值或類型上如此不同以至於不是一個合理的交易，那麼受害方就不能請求原合同與替代交易之間的價格差。例如，0將雷諾9 (Renault 9 )汽車租給H三周，每周租金是1000法國法郎。該車在H休假的第一周就拋錨了，由於其他的雷諾9租不到了，就在剩下的兩周里租了勞斯萊斯銀霧車（Rolls Royce SilverCloud)，每周租金5000法國法郎。H對額外負擔的損害賠償要限於這種額外的成本，即以租賃在尺寸和價值上最相近的其他可替代汽車的成本。就上例，法院將根據實際情況認定一個與雷諾9尺寸和價值上最相近的替代汽車的成本，假設是1200元，那麼H所主張的損害賠償是每周200法國法郎（1200-1000)，而非H在濫用權利之後所形成的每周4000法國法郎（5000-1000)。法院如何進行判斷哪？如果雷諾9在拋錨時，雷諾9汽車租賃市場存在的話，那麼通常要與原合同相同類型的車，即使此時該車的租賃價格大於原合同價格；如果雷諾9汽車租不到了，H在搜尋和做出實際選擇時也要分別盡到合理註意義務和誠信義務。

　　（二）程式要件

　　受害方主張替代交易的救濟方式是否有明確的程式要求，不同國家的法律要求不盡一致。

　　1．是否要求經由訴訟程式。在法國，原則上，替代交易要有法院的命令才可實行，但法院的慣例允許在商業交易中，受害方可以自己為替代交易。比利時的案例法接受相同做法，如果不履行具有充分的根本性，那麼即使在非商業案件中，受害方也可以自己進行替代交易。而其他國家的法律制度並沒有要求替代交易必須經由法院程式。因為他們將替代交易作為自助救濟( self-help remedy）的方式，丹麥買賣法第25條、第30條第2款、芬蘭和瑞士買賣法第68條、德國和奧地利民法典第376條第3款等並沒有將替代交易與法院程式或者其他特殊的程式聯繫起來。PICC以及PECL也沒有將訴訟程式作為一種程式要件。筆者認為，替代交易這種方式主要是為瞭解決損害賠償的計算問題，也是在違約方違約的前提下的一種比較理想的和現實的救濟方式，在本質上屬於“自助行為”的方式，其不應當要通過法院的程式。而且，替代交易要經法院程式也極有可能破壞替代交易合理性的要求，因為這相當於將替代交易合理性先交由法院進行判斷，而在此方面法院顯然比當事人有信息和判斷方面的劣勢，其所做出的判斷可能或往往不是最佳或更佳的。

　　2．是否要求其他的非訴訟程式。替代交易是否就不需要任何其他方面的程式要求，不同的國家也有不同的認識。PICC、 PECL等並沒有任何程式上的要求。但UCC第2-706條規定了一些通知程式，該條第3款、第4款分別規定了貨物以私下方式和公開方式進行轉售的程式性要求。根據該條第3款的規定，貨物以私下方式轉售的，賣方必須合理通知買方其轉售的意思，根據註釋，此種出售的時間和地點則無須通知；根據第4款條（b)項的規定，如果貨物以公開方式轉售的，除易腐貨物或者其價值有急劇貶值之虞的貨物，賣方必須合理通知買方轉售的時間和地點。按照UCC第2-706條的註釋，之所以有通知的要求，是因為規則要使買方能夠有機會參加競標，或者確保其他競標人參與競標。但是，UCC第2-712條並沒有規定買方在補進時通知賣方的程式性要求。