替代交易

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　　替代交易，在损害赔偿法中，替代交易是一种有效的计算期望损害赔偿的方法，其已经得到各国国内立法以及国际条约或示范法文本的支持。

　　替代交易相对于传统的期望赔偿或实际履行有独特的理论优势和操作性便利，如接近合同履行后的地位、增加确定性、阻止或最小化间接损失的社会成本、有效分配市场风险等等。

　　替代交易的构成体现为实体要素和程序要素，其中实体要素中合理性最为重要，实践中有必要将替代交易分为搜寻和实际选择两个阶段，而且替代交易无需经由法院或非诉讼程序。替代交易是一种任意性救济方式，只适用于不履行的情况，同时在其适用上不限于商事交易和货物交易等。

　　我国未来的合同法修改应当将替代交易予以制度化，以使期望损害赔偿更具现实力，实现合同救济的目的。

　　任何救济方式必须受制于诚实信用原则，替代交易也同样。UCC第2-712比较典型地规定了替代交易的基本要求。就具体操作而言，替代交易的规则设计必须体现实现受害方和违约方的利益平衡，即不能使任何一方当事人获得不适当或不成比例的利益。爱森博格（Eisenberg）教授认为：“只要买方能够证明，据其已知的偏好（given his demonstrative preference)，他补进替代的选择是在其进行合理的搜索之后诚信而为的，那么补进损害赔偿就应当被判予。”尽管这只是针对买方的替代交易而言，其同样要适用于卖方转售权的替代交易并进而具有普遍的意义。

　　（一）实体要件

　　1．替代交易的主体为缔约方。因为在买卖交易中，如果卖方违约，那么买方可以进行替代购买；如果买方违约，那么卖方可以进行转售交易。因此，卖方与买方的权利处于对称状态，而不能对其进行差别对待。因为合同一经订立，双方当事人都基于合同有了共同的期望，那么任何一方的违约都可能使另一方当事人的期望落空，期望利益必然受到损害。尽管在不同性质的合同类型中，就买卖而言，卖方和买方的期望的具体内容可能有所差异，但目标是一致的，这种差异可能没有必要在规则设计上予以体现。因此，这可能是多数国家的法律没有在代替交易的条文中区分缔约主体身份的原因，如是买方还是卖方。而UCC第2-706条和第2-712条分别规定了卖方或买方的替代交易，对卖方和买方进行了区别对待，但这种区分对待在具体操作上可行，但作为设定包括但不限于货物买卖的一般合同而言，上述做法则是不合适的。

　　2．替代交易需合理。替代交易必须合理，这是替代交易救济方式的共同要求。在实际的判断上，合理性必须体现在各个方面，如时间、地点、价格等。替代交易的主体应当是无不合理迟延地进行替代交易，至于如何判断“无不合理迟延”则需要采取“通常人标准”( ReasonablePerson Standard)，具体到商事交易，“通常人标准”则相应改为“通常商人标准”( ReasonableBusinessman Standard)。无论我们是否承认，商人或非商人抑或商事交易或非商事交易，它们之间都均较大的差别，而法律应当对此差别进行适当回应。在判断标准上，“通常人标准”也需要予以适当的类型化。需要注意的是，这种“无不合理迟延”既是一种积极标准，也是一种消极标准。其要求受害方一旦选择这种救济方式就要积极行为，不能消极对待。但是，正如UCC第2-712条注释2所指出的那样，关于买方的补进必须“无不合理的迟延”的要求并非有意限制买方寻找、比较以决定如何能最有效地补进货物所需要的时间。在实践中，最容易产生争议的是，一方的替代交易是否是以最优的价格来进行的。UCC第2-706条注释5指出，“商业上合理”这一用语只是要澄清普通法上的一项规则，即转售的时间是在买方违约后的其他客观情形，什么时间是这种合理时间取决于货物的性质、市场的状况以及当时的其他客观情形，其长短既不能以任何法律尺码来衡量，也不能分为不同的刻度。

　　替代交易中“合理性”的判断是最为困难的。在实际运行过程中，替代交易可以分为两个过程，即搜寻（search)和实际选择（actual choice)。爱森博格教授认为，这两个过程的判断应当采取不同的标准，对替代交易的搜寻（search)采用合理性标准，而对替代交易的实际选择采取诚信标准。“买方搜寻替代交易的合理性不取决于他是否在一个完美、无成本以及不受限制的搜寻中发现了最好的价格以及最接近的可比替代交易（comparable replacement)。而是，问题在于：买方是否搜寻直到发现更低价格可比替代交易或发现更接近可比替代交易可能性所产生的期望价值没有超过继续搜寻的期望成本。”而对于替代交易的实际选择则采取诚信标准予以审查，原因有两点，一是根据无差异原则[2]，合同救济应当实现受允诺人可证实的偏好，诚信原则能够实现该目的，而合理性标准则不能；二是，基于替代交易与其他合同救济方式的特殊优势，法院应当尊重买方的替代选择，以减少买方诉诸实际履行或市场价格损害赔偿。当然，这种区分的意义在于，如果买方能够证实其搜寻是合理的，那么实际选择通常会得到尊重，如果其搜寻不合理，那么其实际选择有机会主义的嫌疑。

　　PECL第9: 506条注释B认为，如果替代交易的价格与原合同在价值或类型上如此不同以至于不是一个合理的交易，那么受害方就不能请求原合同与替代交易之间的价格差。例如，0将雷诺9 (Renault 9 )汽车租给H三周，每周租金是1000法国法郎。该车在H休假的第一周就抛锚了，由于其他的雷诺9租不到了，就在剩下的两周里租了劳斯莱斯银雾车（Rolls Royce SilverCloud)，每周租金5000法国法郎。H对额外负担的损害赔偿要限于这种额外的成本，即以租赁在尺寸和价值上最相近的其他可替代汽车的成本。就上例，法院将根据实际情况认定一个与雷诺9尺寸和价值上最相近的替代汽车的成本，假设是1200元，那么H所主张的损害赔偿是每周200法国法郎（1200-1000)，而非H在滥用权利之后所形成的每周4000法国法郎（5000-1000)。法院如何进行判断哪？如果雷诺9在抛锚时，雷诺9汽车租赁市场存在的话，那么通常要与原合同相同类型的车，即使此时该车的租赁价格大于原合同价格；如果雷诺9汽车租不到了，H在搜寻和做出实际选择时也要分别尽到合理注意义务和诚信义务。

　　（二）程序要件

　　受害方主张替代交易的救济方式是否有明确的程序要求，不同国家的法律要求不尽一致。

　　1．是否要求经由诉讼程序。在法国，原则上，替代交易要有法院的命令才可实行，但法院的惯例允许在商业交易中，受害方可以自己为替代交易。比利时的案例法接受相同做法，如果不履行具有充分的根本性，那么即使在非商业案件中，受害方也可以自己进行替代交易。而其他国家的法律制度并没有要求替代交易必须经由法院程序。因为他们将替代交易作为自助救济( self-help remedy）的方式，丹麦买卖法第25条、第30条第2款、芬兰和瑞士买卖法第68条、德国和奥地利民法典第376条第3款等并没有将替代交易与法院程序或者其他特殊的程序联系起来。PICC以及PECL也没有将诉讼程序作为一种程序要件。笔者认为，替代交易这种方式主要是为了解决损害赔偿的计算问题，也是在违约方违约的前提下的一种比较理想的和现实的救济方式，在本质上属于“自助行为”的方式，其不应当要通过法院的程序。而且，替代交易要经法院程序也极有可能破坏替代交易合理性的要求，因为这相当于将替代交易合理性先交由法院进行判断，而在此方面法院显然比当事人有信息和判断方面的劣势，其所做出的判断可能或往往不是最佳或更佳的。

　　2．是否要求其他的非诉讼程序。替代交易是否就不需要任何其他方面的程序要求，不同的国家也有不同的认识。PICC、 PECL等并没有任何程序上的要求。但UCC第2-706条规定了一些通知程序，该条第3款、第4款分别规定了货物以私下方式和公开方式进行转售的程序性要求。根据该条第3款的规定，货物以私下方式转售的，卖方必须合理通知买方其转售的意思，根据注释，此种出售的时间和地点则无须通知；根据第4款条（b)项的规定，如果货物以公开方式转售的，除易腐货物或者其价值有急剧贬值之虞的货物，卖方必须合理通知买方转售的时间和地点。按照UCC第2-706条的注释，之所以有通知的要求，是因为规则要使买方能够有机会参加竞标，或者确保其他竞标人参与竞标。但是，UCC第2-712条并没有规定买方在补进时通知卖方的程序性要求。