執行異議之訴

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　　執行異議之訴是被執行人或第三人基於對申請執行人請求的實體上爭議，通過訴訟的方式，請求法院排除強制執行的實體救濟方法。

　　該定義可作如下分解：

　　其一，在目的上，執行異議之訴主要是為了排除強制執行，阻卻執行程式的進行。

　　其二，在訴訟期間上，執行異議之訴的目的在於排除民事執行，屬執行救濟的範疇，因此，執行異議之訴只能在執行程式中提出。若執行程式已經結束，債務人或第三人可另行起訴申請執行人，要求損害賠償或返還不當得利予以救濟。

　　其三，在訴由上。執行異議之訴需有足以排除強制執行的實體事由，如可使執行名義所載之請求權的全部或部分暫時難以行使，或正在執行之標的物的權利非為被執行人所享有等。其四，在程式上，執行異議之訴對實體爭議的解決採取訴訟方式進行。其五，在結果上，法院多以判決形式作出最終判斷，只有在不符合立案條件而不予受理或駁回起訴時，才採用裁定的形式。^[1]

　　關於執行異議之訴的理論，最為重要的是執行異議之訴的性質。確定執行異議之訴的不同性質會導致其訴訟標的及判決之既判力的範圍不同。執行異議之訴的性質，各國學者的爭議頗大，按照日本學者的分類方法，主要有以下幾種學說：

　　1.形成之訴說。德日兩國的學說及判例均以此為通說。國家強制執行機關的執行行為是基於公權力上的公法行為，即使誤將案外人的財產作強制執行，其執行也不當然自始無效或不合法。如欲使其無效而被撤銷，必須有宣告其強制執行為不合法的法院判決。案外人在財產權利受執行機關不當執行時，即在訴訟法上取得對抗強制執行的異議權。此種異議權為訴訟上獨立的形成權，案外人有權要求法院對此進行審理並做出判決，目的在於排除強制執行的執行力。法院若判案外人勝訴，則其判決為形成判決。所以執行異議之訴的訴訟標的為訴訟法上的異議權而非實體法上可阻礙執行的民事權利。其異議理由的實體法上權利的存否問題，只能成為判決的事實理由而不受判決既判力的拘束。

　　2.確認之訴說。確認之訴說又分為兩說，第一說認為執行異議之訴為第三人請求法院確認其異議原因的實體法權利存在的訴訟。此說主要持有者為日本學者兼子一。第二說認為執行異議之訴系第三人請求法院確認強制執行為不合法的訴訟。此說為日本學者小野木常主張。其中第一說得到了若幹學者的贊同，成為有力之學說，兼子一認為，法院的判決既然宣示執行標的物不屬債務人所有，或宣示第三人的其他權利存在，這時執行機關自應受判決的反射效力而不得為強制執行。

　　3.給付之訴說。主張此說的學者，有認為執行異議之訴是請求法院命令執行機關停止或撤消強制執行的給付之訴；有認為是請求法院命令權利人返還因不當執行而獲得的財產或請求法院命令債權人不得為強制執行的不作為給付之訴。換言之，即認為執行異議之訴是原告對權利人的不作為的給付請求權主張。案外人通過此訴訟，一方面請求法院確認其對執行標的物有所有權或其他權利存在，另一方面請求法院判令執行權利人不得對其為強制執行。

　　4.救濟之訴說。此說由日本學者三月章主張，其論點為：執行異議之訴的本質無法從傳統的訴訟類型中確認，此種訴訟同時存在確定實體權及排除執行力兩種機能，所以應引進新的訴訟類型才能說明其本質。三月章認為採取救濟之訴說的理由是，救濟之訴的觀念與行政訴訟上的抗告訴訟的觀念相同，抗告訴訟以推翻既存的行政行為的裁定為目的，其訴訟結果有形成效果。同樣，執行異議之訴也以排除外表上合法的強制執行的執行力為目的，其判決也具形成效果。

　　第一、當事人不同。前者可由債權人、債務人或利害關係人提出;後者由債務人或案外第三人提出。

　　第二、管轄法院不同。前者由執行法院專屬管轄;後者由民事法院(即執行法院的民事庭)管轄。

　　第三、異議目的不同。前者是對執行程式不服，以撤銷或更正執行行為為目的;後者以排除強制執行為目的。

　　第四、異議原因不同。前者在於對執行法院的執行措施方法不服、執行程式違法等事由;後者在於有消滅或妨礙債權人請求的事由或就特定標的物有足以排除強制執行的權力。

　　第五、法律性質不同。前者原則上不經言詞辯論，以裁定形式作出;後者為正常民事審判程式，經過言詞辯論程式以判決形式作出。前者為非訴程式(程式救濟)，後者為訴訟程式(實體程式)。

　　第六、異議程式不同。前者異議程式為 異議--裁定--覆議，後者程式為 異議--裁定--起訴。

　　參考新《民訴法》2012年頒佈的，第225條與227條

　　(一)累贅的前置程式

　　新《民事訴訟法》規定執行異議之訴以提出執行異議為前提主要是考慮到案外人異議涉及的問題繁簡不一，而審判程式往往比較複雜，花費的時間要較長．如果案外人異議問題一律通過訴訟解決，將使問題過於複雜化，不僅影響執行效率，還可能給債務人拖延履行義務留下空間，不利於債權及時得到實現。因此．有必要通過執行機構的審查解決一部分問題。但是將執行機構的審查作為訴訟的前置程式， 不僅不利於案外人、當事人合法權益的保護，而且不一定就能提高執行效率。

　　首先。針對執行異議所作的“裁定”不合理根據我國民訴法的規定． 裁定是針對程式問題做出的。但是執行法院針對“案外人異議”作出的裁定是針對實體問題所作出的，其對當事人、案外人的實體權益有直接的影響， 但在現行的案外人異議制度中。案外人、當事人如果對異議裁定不服，針對該裁定本身卻沒有救濟途徑。以裁定方式解決實體問題，其本身就不符合法理，也不符合民事訴訟法的規定。雖然根據新《民事訴訟法》第204條的規定，當事人對裁定不服． 根據不同情況可以按照審判監督程式辦理或者另行起訴， 然而對於針對案外人異議所作的裁定應如何處理，相關條款並未做出規定。在按照審判監督程式辦理或另行起訴之後， 如果法院認定該裁定是錯誤的情況下， 該裁定也並沒有因此而得到糾正。由於立法沒有規定對執行機構審查案外人異議的具體程式， 再加上針對執行機構的裁定缺乏有效的救濟措施， 因此該審查在程式和實體上的公正性、嚴肅性均難以保障。但退一步講，如果對審查程式中的裁定設置專門的救濟措施， 在制度設計上又有疊床架屋之嫌。

　　其次．前置程式並沒有提高執行效率的作用將執行機構的審查作為案外人、當事人提起訴訟的前置程式，意味著在訴訟之前增加了一個環節，實際上不利於執行效率的提高。因為就案外人而言，其對執行標的主張實體權利時， 只要其認為自己有理由和根據．即使在異議審查階段被裁定駁回，但一般還是不會輕易放棄訴訟權利的， 而是會進一步通過訴訟程式主張權利。這種情況帶來的結果就是新法設置前置程式的目的無法實現，併在實質上增加了案外人權利實現的成本。

　　(二)債務人異議之訴未有體現

　　一般認為執行異議之訴包括債務人異議之訴和案外人異議之訴(第三人異議之訴)。而我國並未規定債務人異議之訴。債務人異議之訴是指在執行程式開始以後， 債務人有消滅或者妨礙債權人請求權的事由發生． 而於強制執行程式結束之前向執行法院的審判機構提出的排除執行名義的訴訟。新《民事訴訟法》的規定實際上使得“債務人提起訴訟”依附於“案外人異議”．忽略了債務人異議之訴的獨立地位。將執行機構的審查作為案外人、當事人提起訴訟的前置程式，如果案外人不提起異議，則債務人無法直接針對實體問題提起訴訟。只有在案外人提起異議． 債務人和案外人對執行法院針對異議作出的裁定不服的情況下， 債務人才有機會提起訴訟以尋求救濟。然而根據新《民事訴訟法》第204條，債務人依據該條規定“提起訴訟”，實際上僅限於案外人對執行標的提出異議並得到法院的認可， 而債務人否認其對該執行標的享有權利的情況以及對債務人基於其他實體法上的事由請求排除執行法院的執行的情形則不能被涵蓋。由此可見，債務人異議之訴的缺失是非常不利於債務人合法權益的保障的。

　　(三)當事人、案外人提起再審存在理論困境和實際困難

　　立法規定把當事人的執行救濟與再審相結合其目的是要在解決案外人對於執行標的的實體爭議的同時又能一併糾正原判決、裁定中的錯誤，但是卻遺留了一些理論困境和實際困難。

　　一方面．啟動審判監督的方式模糊。新《民事訴訟法》規定啟動審判監督程式的方式主要有三種：一是當事人申請再審，二是法院主動再審，三是檢察院抗訴。對於第一種啟動方式，異議人只是案外人而不是當事人，“審判監督程式” 的篇章也無案外人可以申請再審的規定，從既判力理論來看，案外人也不屬於受原審既判力約束的當事人，其不能啟動再審；對於第二種啟動方式， 法院裁判正確率的業績考評等原因．使得法院主觀上不願意啟動再審程式；對於第三種啟動方式。檢察院是在以自身名義行使檢察監督權． 案外人並不能以自己的名義啟動審判監督程式。另一方面，在審判監督程式中，案外人的訴訟地位亦難以界定。有學者認為，“案外人應處於有獨立請求權的第三人的訴訟地位”。[ 這一主張固然有一定的道理，但在實踐中存在的問題是，人民法院按照審判監督程式再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程式審理；上級人民法院按照審判監督程式提審的， 應當按照第二審程式審理。可見，在這兩種情況下，再審程式均應適用二審程式． 即使允許案外人以有獨立請求人的身份參加到再審程式中來，其也將會失去上訴利益。

　　(四)其他問題

　　執行異議之訴僅適用於對財產權的執行。不適用於對行為的執行。凡認為對該標的物執行影響了其合法權利的， 債務人及案外人均可以提起訴訟。《執行解釋》第十五條規定的：“案外人對執行標的主張所有權或者有其它足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利的． 可以依照民事訴訟法第二百零四條的規定，向執行法院提出異議。”這一規定採用了“執行標的”這一法律術語顯然是不對的。因為“執行標的”是指執行機構用以實現債權人權利的對象，包括財物、行為和權利。更準確的用法應該是“執行標的物”。另外，立法對可以提起案外人異議之訴的法定事由簡單的界定為“對執行標的主張所有權或者有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利”，該規定過於簡單。不利於實踐中的操作。

　　此外。在提起異議之訴的時間上存在缺陷。案外人異議之訴的目的在於排除對特定執行標的物的強制執行。如果強制執行程式已經終結，則無排除對特定執行標的物強制執行的可能與必要． 故案外人異議之訴應在強制執行程式終結前提起。而新《民事訴訟法》關於案外人異議之訴的提起時間界定為裁定送達之日起十五日內． 相對於大陸法系國家所規定的“執行程式終結前提起異議之訴”更為寬鬆的時間條件，我國的規定顯得略有苛刻，案外人極易因時間緊迫而導致訴訟失權。執行程式進行到何種程度可認為是終結則因執行名義內容的不同而又差異。在給付金錢的執行中是指對於執行標的物的執行程式終結，即標的物經拍賣、變賣，價金交付給債權人；在交付物的執行中， 執行法院將執行標的物交給債權人或解除債務人的占有，是標的物歸債權人占有，即為執行程式終結；在保全程式中，如保全執行轉化為本案終局執行或法院解除財產保全措施的． 則保全程式終結。

　　(一)取消前置程式

　　第一。縱觀世界各國的案外人異議之訴制度的規定．都沒有規定一個前置程式以保障執行效率。較之於直接賦予案外人訴權的案外人異議之訴的程式制度． 前置程式之後再提起訴訟的規定造成的後果是：就算案外人提出的異議被裁定為沒理由，案外人也可以繼續提起異議之訴．前置程式並沒有起到分流訴訟壓力的作用。因為前置程式的規定導致了法院對執行標的異議的裁定的效力成為懸而未決的問題，因為204條規定對於裁定不服的可以起訴，那麼裁定的所認定的“異議理由的成立或不成立”的就無法律效力可言。如果是基於防止債務人與案外人串通損害債權人利益的角度設置前置程式， 則完全可以通過設置對濫用異議行為和惡意提起異議之訴的懲罰性規來予以規制，防止權利的濫用。例如對其予以罰款、拘留等，構成犯罪的，依法追究刑事責任，可以參照《民訴法》102條有關妨礙訴訟的製裁措施的相關規定。

　　(二)與審判監督程式分離

　　如上文所述，新《民事訴訟法》所規定的案外人異議之訴制度將審判監督程式與案外人提起異議之訴的程式相摻雜、將對案外人救濟的程式與對當事人救濟的程式相混合，在理論、以及司法實踐中都必然面i臨難以解脫的困境。針對這一情況，可以採用的解決方式是： 把執行救濟程式與審判監督程式相分離，同時設立案外人(第三人)撤銷之訴來對第三人予以救濟。在我國目前的制度安排下，民事再審程式的救濟功能， 主要是對生效裁判中案件雙方當事人發揮效用， 而對受到錯誤生效裁判不利影響的案外第三人而言， 他們根本無法利用再審程式對自己受到損害權利予以救濟。一些國家和地區都規定了對受生效裁判損害案外的第三人予以救濟的途徑：賦予案外人提起再審之訴即第三人撤銷之訴的權利。所謂第三人撤銷之訴。是指因訴訟當事人進行詐害訴訟， 或因受確定判決效力影響而受到不利的原訴訟當事人以外的第三人， 因不可歸責於己的原因未能參加原訴訟， 以致不能提出有利於自己並影響判決結果的事實或法律主張． 從而向法院提起要求撤銷原審確定判決的再審之訴。因此應在原判決有錯誤的情況下， 直接賦予案外人針對原判決中不利於案外人的部分提出撤銷之訴的訴權， 這樣的制度設設計不僅能使原判決在當事人之間的效力並不產生影響，而且有利於維護原判決所確定的實體法律關係。

　　(三)對異議之訴的裁判結果進行救濟和監督

　　異議之訴本質上是雙方就實體權利發生爭議。普通民事訴訟程式無異． 應當允許當事人就異議之訴的裁判結果提起上訴。充分保障當事人的各項訴訟權利。對異議之訴的裁判提起上訴的期限、受理方式等具體程式規定。應與民事訴訟法對普通民事案件的規定相同。此外，應將異議之訴的裁判納入檢察監督的範圍，允許人民檢察院依法提出抗訴。當事人亦可以申請再審，人民法院可按照審判監督程式進行再審。

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