执行异议之诉

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　　执行异议之诉是被执行人或第三人基于对申请执行人请求的实体上争议，通过诉讼的方式，请求法院排除强制执行的实体救济方法。

　　该定义可作如下分解：

　　其一，在目的上，执行异议之诉主要是为了排除强制执行，阻却执行程序的进行。

　　其二，在诉讼期间上，执行异议之诉的目的在于排除民事执行，属执行救济的范畴，因此，执行异议之诉只能在执行程序中提出。若执行程序已经结束，债务人或第三人可另行起诉申请执行人，要求损害赔偿或返还不当得利予以救济。

　　其三，在诉由上。执行异议之诉需有足以排除强制执行的实体事由，如可使执行名义所载之请求权的全部或部分暂时难以行使，或正在执行之标的物的权利非为被执行人所享有等。其四，在程序上，执行异议之诉对实体争议的解决采取诉讼方式进行。其五，在结果上，法院多以判决形式作出最终判断，只有在不符合立案条件而不予受理或驳回起诉时，才采用裁定的形式。^[1]

　　关于执行异议之诉的理论，最为重要的是执行异议之诉的性质。确定执行异议之诉的不同性质会导致其诉讼标的及判决之既判力的范围不同。执行异议之诉的性质，各国学者的争议颇大，按照日本学者的分类方法，主要有以下几种学说：

　　1.形成之诉说。德日两国的学说及判例均以此为通说。国家强制执行机关的执行行为是基于公权力上的公法行为，即使误将案外人的财产作强制执行，其执行也不当然自始无效或不合法。如欲使其无效而被撤销，必须有宣告其强制执行为不合法的法院判决。案外人在财产权利受执行机关不当执行时，即在诉讼法上取得对抗强制执行的异议权。此种异议权为诉讼上独立的形成权，案外人有权要求法院对此进行审理并做出判决，目的在于排除强制执行的执行力。法院若判案外人胜诉，则其判决为形成判决。所以执行异议之诉的诉讼标的为诉讼法上的异议权而非实体法上可阻碍执行的民事权利。其异议理由的实体法上权利的存否问题，只能成为判决的事实理由而不受判决既判力的拘束。

　　2.确认之诉说。确认之诉说又分为两说，第一说认为执行异议之诉为第三人请求法院确认其异议原因的实体法权利存在的诉讼。此说主要持有者为日本学者兼子一。第二说认为执行异议之诉系第三人请求法院确认强制执行为不合法的诉讼。此说为日本学者小野木常主张。其中第一说得到了若干学者的赞同，成为有力之学说，兼子一认为，法院的判决既然宣示执行标的物不属债务人所有，或宣示第三人的其他权利存在，这时执行机关自应受判决的反射效力而不得为强制执行。

　　3.给付之诉说。主张此说的学者，有认为执行异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤消强制执行的给付之诉；有认为是请求法院命令权利人返还因不当执行而获得的财产或请求法院命令债权人不得为强制执行的不作为给付之诉。换言之，即认为执行异议之诉是原告对权利人的不作为的给付请求权主张。案外人通过此诉讼，一方面请求法院确认其对执行标的物有所有权或其他权利存在，另一方面请求法院判令执行权利人不得对其为强制执行。

　　4.救济之诉说。此说由日本学者三月章主张，其论点为：执行异议之诉的本质无法从传统的诉讼类型中确认，此种诉讼同时存在确定实体权及排除执行力两种机能，所以应引进新的诉讼类型才能说明其本质。三月章认为采取救济之诉说的理由是，救济之诉的观念与行政诉讼上的抗告诉讼的观念相同，抗告诉讼以推翻既存的行政行为的裁定为目的，其诉讼结果有形成效果。同样，执行异议之诉也以排除外表上合法的强制执行的执行力为目的，其判决也具形成效果。

　　第一、当事人不同。前者可由债权人、债务人或利害关系人提出;后者由债务人或案外第三人提出。

　　第二、管辖法院不同。前者由执行法院专属管辖;后者由民事法院(即执行法院的民事庭)管辖。

　　第三、异议目的不同。前者是对执行程序不服，以撤销或更正执行行为为目的;后者以排除强制执行为目的。

　　第四、异议原因不同。前者在于对执行法院的执行措施方法不服、执行程序违法等事由;后者在于有消灭或妨碍债权人请求的事由或就特定标的物有足以排除强制执行的权力。

　　第五、法律性质不同。前者原则上不经言词辩论，以裁定形式作出;后者为正常民事审判程序，经过言词辩论程序以判决形式作出。前者为非诉程序(程序救济)，后者为诉讼程序(实体程序)。

　　第六、异议程序不同。前者异议程序为 异议--裁定--复议，后者程序为 异议--裁定--起诉。

　　参考新《民诉法》2012年颁布的，第225条与227条

　　(一)累赘的前置程序

　　新《民事诉讼法》规定执行异议之诉以提出执行异议为前提主要是考虑到案外人异议涉及的问题繁简不一，而审判程序往往比较复杂，花费的时间要较长．如果案外人异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂化，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下空间，不利于债权及时得到实现。因此．有必要通过执行机构的审查解决一部分问题。但是将执行机构的审查作为诉讼的前置程序， 不仅不利于案外人、当事人合法权益的保护，而且不一定就能提高执行效率。

　　首先。针对执行异议所作的“裁定”不合理根据我国民诉法的规定． 裁定是针对程序问题做出的。但是执行法院针对“案外人异议”作出的裁定是针对实体问题所作出的，其对当事人、案外人的实体权益有直接的影响， 但在现行的案外人异议制度中。案外人、当事人如果对异议裁定不服，针对该裁定本身却没有救济途径。以裁定方式解决实体问题，其本身就不符合法理，也不符合民事诉讼法的规定。虽然根据新《民事诉讼法》第204条的规定，当事人对裁定不服． 根据不同情况可以按照审判监督程序办理或者另行起诉， 然而对于针对案外人异议所作的裁定应如何处理，相关条款并未做出规定。在按照审判监督程序办理或另行起诉之后， 如果法院认定该裁定是错误的情况下， 该裁定也并没有因此而得到纠正。由于立法没有规定对执行机构审查案外人异议的具体程序， 再加上针对执行机构的裁定缺乏有效的救济措施， 因此该审查在程序和实体上的公正性、严肃性均难以保障。但退一步讲，如果对审查程序中的裁定设置专门的救济措施， 在制度设计上又有叠床架屋之嫌。

　　其次．前置程序并没有提高执行效率的作用将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序，意味着在诉讼之前增加了一个环节，实际上不利于执行效率的提高。因为就案外人而言，其对执行标的主张实体权利时， 只要其认为自己有理由和根据．即使在异议审查阶段被裁定驳回，但一般还是不会轻易放弃诉讼权利的， 而是会进一步通过诉讼程序主张权利。这种情况带来的结果就是新法设置前置程序的目的无法实现，并在实质上增加了案外人权利实现的成本。

　　(二)债务人异议之诉未有体现

　　一般认为执行异议之诉包括债务人异议之诉和案外人异议之诉(第三人异议之诉)。而我国并未规定债务人异议之诉。债务人异议之诉是指在执行程序开始以后， 债务人有消灭或者妨碍债权人请求权的事由发生． 而于强制执行程序结束之前向执行法院的审判机构提出的排除执行名义的诉讼。新《民事诉讼法》的规定实际上使得“债务人提起诉讼”依附于“案外人异议”．忽略了债务人异议之诉的独立地位。将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序，如果案外人不提起异议，则债务人无法直接针对实体问题提起诉讼。只有在案外人提起异议． 债务人和案外人对执行法院针对异议作出的裁定不服的情况下， 债务人才有机会提起诉讼以寻求救济。然而根据新《民事诉讼法》第204条，债务人依据该条规定“提起诉讼”，实际上仅限于案外人对执行标的提出异议并得到法院的认可， 而债务人否认其对该执行标的享有权利的情况以及对债务人基于其他实体法上的事由请求排除执行法院的执行的情形则不能被涵盖。由此可见，债务人异议之诉的缺失是非常不利于债务人合法权益的保障的。

　　(三)当事人、案外人提起再审存在理论困境和实际困难

　　立法规定把当事人的执行救济与再审相结合其目的是要在解决案外人对于执行标的的实体争议的同时又能一并纠正原判决、裁定中的错误，但是却遗留了一些理论困境和实际困难。

　　一方面．启动审判监督的方式模糊。新《民事诉讼法》规定启动审判监督程序的方式主要有三种：一是当事人申请再审，二是法院主动再审，三是检察院抗诉。对于第一种启动方式，异议人只是案外人而不是当事人，“审判监督程序” 的篇章也无案外人可以申请再审的规定，从既判力理论来看，案外人也不属于受原审既判力约束的当事人，其不能启动再审；对于第二种启动方式， 法院裁判正确率的业绩考评等原因．使得法院主观上不愿意启动再审程序；对于第三种启动方式。检察院是在以自身名义行使检察监督权． 案外人并不能以自己的名义启动审判监督程序。另一方面，在审判监督程序中，案外人的诉讼地位亦难以界定。有学者认为，“案外人应处于有独立请求权的第三人的诉讼地位”。[ 这一主张固然有一定的道理，但在实践中存在的问题是，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理；上级人民法院按照审判监督程序提审的， 应当按照第二审程序审理。可见，在这两种情况下，再审程序均应适用二审程序． 即使允许案外人以有独立请求人的身份参加到再审程序中来，其也将会失去上诉利益。

　　(四)其他问题

　　执行异议之诉仅适用于对财产权的执行。不适用于对行为的执行。凡认为对该标的物执行影响了其合法权利的， 债务人及案外人均可以提起诉讼。《执行解释》第十五条规定的：“案外人对执行标的主张所有权或者有其它足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的． 可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”这一规定采用了“执行标的”这一法律术语显然是不对的。因为“执行标的”是指执行机构用以实现债权人权利的对象，包括财物、行为和权利。更准确的用法应该是“执行标的物”。另外，立法对可以提起案外人异议之诉的法定事由简单的界定为“对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，该规定过于简单。不利于实践中的操作。

　　此外。在提起异议之诉的时间上存在缺陷。案外人异议之诉的目的在于排除对特定执行标的物的强制执行。如果强制执行程序已经终结，则无排除对特定执行标的物强制执行的可能与必要． 故案外人异议之诉应在强制执行程序终结前提起。而新《民事诉讼法》关于案外人异议之诉的提起时间界定为裁定送达之日起十五日内． 相对于大陆法系国家所规定的“执行程序终结前提起异议之诉”更为宽松的时间条件，我国的规定显得略有苛刻，案外人极易因时间紧迫而导致诉讼失权。执行程序进行到何种程度可认为是终结则因执行名义内容的不同而又差异。在给付金钱的执行中是指对于执行标的物的执行程序终结，即标的物经拍卖、变卖，价金交付给债权人；在交付物的执行中， 执行法院将执行标的物交给债权人或解除债务人的占有，是标的物归债权人占有，即为执行程序终结；在保全程序中，如保全执行转化为本案终局执行或法院解除财产保全措施的． 则保全程序终结。

　　(一)取消前置程序

　　第一。纵观世界各国的案外人异议之诉制度的规定．都没有规定一个前置程序以保障执行效率。较之于直接赋予案外人诉权的案外人异议之诉的程序制度． 前置程序之后再提起诉讼的规定造成的后果是：就算案外人提出的异议被裁定为没理由，案外人也可以继续提起异议之诉．前置程序并没有起到分流诉讼压力的作用。因为前置程序的规定导致了法院对执行标的异议的裁定的效力成为悬而未决的问题，因为204条规定对于裁定不服的可以起诉，那么裁定的所认定的“异议理由的成立或不成立”的就无法律效力可言。如果是基于防止债务人与案外人串通损害债权人利益的角度设置前置程序， 则完全可以通过设置对滥用异议行为和恶意提起异议之诉的惩罚性规来予以规制，防止权利的滥用。例如对其予以罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任，可以参照《民诉法》102条有关妨碍诉讼的制裁措施的相关规定。

　　(二)与审判监督程序分离

　　如上文所述，新《民事诉讼法》所规定的案外人异议之诉制度将审判监督程序与案外人提起异议之诉的程序相掺杂、将对案外人救济的程序与对当事人救济的程序相混合，在理论、以及司法实践中都必然面i临难以解脱的困境。针对这一情况，可以采用的解决方式是： 把执行救济程序与审判监督程序相分离，同时设立案外人(第三人)撤销之诉来对第三人予以救济。在我国目前的制度安排下，民事再审程序的救济功能， 主要是对生效裁判中案件双方当事人发挥效用， 而对受到错误生效裁判不利影响的案外第三人而言， 他们根本无法利用再审程序对自己受到损害权利予以救济。一些国家和地区都规定了对受生效裁判损害案外的第三人予以救济的途径：赋予案外人提起再审之诉即第三人撤销之诉的权利。所谓第三人撤销之诉。是指因诉讼当事人进行诈害诉讼， 或因受确定判决效力影响而受到不利的原诉讼当事人以外的第三人， 因不可归责于己的原因未能参加原诉讼， 以致不能提出有利于自己并影响判决结果的事实或法律主张． 从而向法院提起要求撤销原审确定判决的再审之诉。因此应在原判决有错误的情况下， 直接赋予案外人针对原判决中不利于案外人的部分提出撤销之诉的诉权， 这样的制度设设计不仅能使原判决在当事人之间的效力并不产生影响，而且有利于维护原判决所确定的实体法律关系。

　　(三)对异议之诉的裁判结果进行救济和监督

　　异议之诉本质上是双方就实体权利发生争议。普通民事诉讼程序无异． 应当允许当事人就异议之诉的裁判结果提起上诉。充分保障当事人的各项诉讼权利。对异议之诉的裁判提起上诉的期限、受理方式等具体程序规定。应与民事诉讼法对普通民事案件的规定相同。此外，应将异议之诉的裁判纳入检察监督的范围，允许人民检察院依法提出抗诉。当事人亦可以申请再审，人民法院可按照审判监督程序进行再审。

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