必要設施原則

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

必要設施原則(Essential Facility Doctrine；EFD)

　　必要設施原則又稱必需設施理論、關鍵設施原則、基礎設施原則，對於該原則的主要內容及定義，無論是歐美判例法國家，還是在其它成文法國際，都沒有具體、明確、統一的成文概念，對該原則的理解或分析，多少從“必要設施”的角度進行的，所謂“必要設施”是指“某一企業在相關市場上為了與其他的企業競爭所必要的，卻因法律上或事實上的理由，實際上不可能有兩個或兩個以上的企業重覆構築的設施”^[1]

　　必要設施原則最早始於美國最高法庭1912年關於鐵路終端一案的判決。根據該條款，如果上游市場中的一個主導企業控制了下游生產不可缺少且不可複製的必需設施(包括基礎設施、技術和自然條件等)，則其有義務讓下游廠商以適當的商業條款使用該設施，以避免反競爭的後果。歐盟在2O世紀7O年代時開始提出必需設施原則，併在一系列的案例中使用該原則。例如，微軟的某個壟斷案中，歐盟命令微軟與競爭者共用其交換系統的信息。近一百年來，人們對於是否應該承認必需設施原則，以及何時使用這一原則，一直爭論不休。必需設施原則要求平衡下麵兩個方面：一方面要尊重產權和鼓勵人們創造、投資必需設施，另一方面要通過這一原則的實施來促進市場競爭。本文詳細介紹美國和歐盟在使用必需設施原則時所採用的標準，闡述必需設施原則背後的經濟學原理，並試圖探討中國是否和如何在其反壟斷體系中使用這一原則。

　　1．必需設施原則——針對必需設施的價格管制

　　通常情況下，必需設施原則只要求設施的所有者有償地給予進入者使用該項設施的權利。因為大多數必需設施的產生依賴於占壟斷地位的所有者的投資，使用該項設施相當於消費下游生產所需的中間產品，從這個角度上說，經濟補償是必要的。既然有償，如何定價就成了一個重要問題：如果必需設施的所有者索價過高(Price squeeze)使得進入者根本無法盈利，其反競爭效果與拒絕交易並無本質區別。從這個角度上來說，必需設施原則本身就相當於對於中間產品的價格規制。Bergraan(2005)和美國聯邦通信委員會都認為，所謂適當的商業條款就是授權者要以接近成本的價格給予潛在競爭者使用必需設施的權利。這一要求似乎太苛刻，我們認為，該轉讓價格只要能讓進入者有利可圖即可。原因有二：首先是節約執法成本的需要。企業的成本不易觀察，為確定必需設施的成本而監督交易無疑會大大增加反壟斷當局的執法成本和難度，還會使得反壟斷當局扮演管制價格產量的中央計劃者的角色 。第二，若不對必需設施的所有者進行經濟補償，無異於對私有產權的粗暴侵犯，將大大降低企業的投資動機。本文稍後將對這一問題進行更多的討論。

　　2．應用必需設施原則的動態福利效果

　　分析使用必需設施條款的福利效果，有必要從形成方式的角度分析必需設施的性質。根據必需設施的形成是否依靠所有者的投資，可以將必需設施大致分為兩類：即依靠自然條件或者法律保護形成的必需設施和依靠投資形成的必需設施。區分的主要依據在於該原則的應用是否會減少長期內該項設施的提供。如果答案是否定的，那麼應用必需設施原則的將通過單純增加競爭、降低價格來增加消費者剩餘和總的社會福

　　利。而對於後一種類型，強制所有者將投資形成的必需設施與競爭者共用將會減少其事先投資該設施的動機。長期來說會減弱投資的動因，最終不利於社會福利改進①。反壟斷當局必須在短期競爭增加和長期投資減少之間權衡取捨，因為企業投資該項設施是出於獲得新的經濟利潤和壟斷地位的雙重動機。一旦被要求共用設施，壟斷收益就不復存在，從而導致投資的動機下降。正因如此，Areeda提出：必需設施原則僅在能顯著提高競爭的時候才具適用性。

　　另外，投資動機的減少往往會擴散到不同的市場。對於一家同時涉及多個市場的企業，如果反壟斷當局強制其在一個市場上共用其投資形成的必需設施，該企業將有理由預期在其他市場上遇到類似情況，如此一來，必需設施原則造成的投資減少便擴散到了其他的市場。此外，如果廠商預期自己會被要求共用該項設施，其投資新的必需設施的能力很有可能被擱置。在這兩種情況下，必需設施原則的消極影響將不只局限於一個市場，不但將減少已有的必需設施，甚至會減少潛在投資。

　　3．依賴市場力量還是應用必需設施原則

　　相比必需設施原則，作為市場行為的自願授權更有利於社會福利提高。市場行為的結果是一種帕累托改進：必需設施的所有者只有當授權的利潤大於拒絕授權時才會自願授權，而進入者也必將獲得新的利潤而得到福利的改善(如果因為授權費過高使得生產無利可圖，進入者就不會參與授權交易)。最後，市場競爭的增加會使產量擴大、價格下降，最終使消費者福利增加。這意味著，只要關於授權的交易能夠自願達成，無論授權費在進入者看來多麼不合理，反壟斷當局都不應以必需設施原則的名義對該價格進行規制，因為既然交易已經自願達成，購買授權的進入者必然是獲益的。必需設施原則的應用應嚴格限於主導企業拒絕授權的情況②。為什麼會出現拒絕授權的情況呢?在設施所有者可以在下游市場上收穫壟斷利潤的條件下，如果授權潛在的下游企業，就會使下游市場成為雙寡頭結構。所以，對於進入企業而言，其支付的授權費必須小於其在雙頭市場上的利潤，購買該項授權、進入市場才有利可圖，才有動機購買該授權。但是，無論對寡頭行為作如何假設(如Bertrand或Coumot競爭)，雙頭市場的行業總利潤要低於壟斷市場的利潤總和。這意味著即使新進入的企業將來自雙頭市場的所有利潤都作為授權費支付，設施所有者也沒有動機授權。

　　雖然美國和歐盟在許多案例中實施過必需設施原則，強令設施的所有者讓第三者使用其設施，但是，對這一原則的爭議一直很大。在美國，一些從事法律工作的人員和學者認為，必需設施原則沒有任何用途。著名反壟斷專家Posner建議，除了自然壟斷的情形外，單方面的拒絕使用應該定位為本身合法(Posner，2001，第242—244頁)。在他們極具影響力的書中，Areeda和Hovenkamp(2002)也認為，“必需設施原則既有害又不必要，它應該被廢除。”美國最高法院在最近的Verizon一案中指出，它從來都沒有正式認可過必需設施原則。贊成這一原則的人認為，這一原則在一些特定的情況下(即當該設施對競爭來說確實是關鍵的、而所有者拒絕它人使用的行為對競爭造成的傷害的確很大時)是有用的。

　　具體來說，反對實施必需設施原則者的觀點包括以下幾個方面：第一，該原則有悖於私有財產和合同自由的理念，而這兩點是一個自由市場運轉的不可缺少的元素。第二，人們也意識到，必需設施原則的過度使用必定傷害企業對必需設施投資和競爭的願望。如果企業事先知道他們投資所帶來的資產(包括知識財產)會被強制性與它人共用，他們可能就選擇不投資或減少對必需設施的投資，從而不利於長期的市場競爭和經濟增長。雖然實行必需設施原則在短期內有利於競爭，使得產品價格下降和}肖費者得益，但從長期即動態的

　　角度來看，人們對必需設施的投資將會下降，社會將蒙受動態效益的損失，最終使消費者利益受損。第三，反對者認為，必需設施原則的實施使得多個競爭者使用同一設施，這實際上會有利於保持壟斷地位，而不是消除它。這是因為被允許使用該設施的廠家失去了自己研製開發其它設施的積極性。消費者不僅會因低價格而受益，他們也會從新產品中得到更大好處。建立在不同的設施和不同產品體繫上的競爭要優於建立在單一設施和系統上的競爭。更一般地說，競爭者之間的合作總會在一定程度上減少它們各自進行產品開發的積極性。所以，反壟斷政策應該嚴格規管競爭企業間的合作。

　　第四種反對意見認為，知識產權體系本身已經照顧到壟斷利益和促進競爭間的平衡。具體來說，知識產權擁有者已經被賦予某一有限期的所有權(如專利的保護期一般只是2O年)，而不是更長或無限期；競爭者在知識產權保護期到期之後就可以自由免費地使用。如果政府對知識產權擁有者再使用必需設施原則，這其實是對它們的額外的限制和懲罰；更重要的，這種做法會損害知識產權體系設計時已經內定的平衡短期競爭和動態效益的最佳機制。