必要设施原则

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必要设施原则(Essential Facility Doctrine；EFD)

　　必要设施原则又称必需设施理论、关键设施原则、基础设施原则，对于该原则的主要内容及定义，无论是欧美判例法国家，还是在其它成文法国际，都没有具体、明确、统一的成文概念，对该原则的理解或分析，多少从“必要设施”的角度进行的，所谓“必要设施”是指“某一企业在相关市场上为了与其他的企业竞争所必要的，却因法律上或事实上的理由，实际上不可能有两个或两个以上的企业重复构筑的设施”^[1]

　　必要设施原则最早始于美国最高法庭1912年关于铁路终端一案的判决。根据该条款，如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施(包括基础设施、技术和自然条件等)，则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施，以避免反竞争的后果。欧盟在2O世纪7O年代时开始提出必需设施原则，并在一系列的案例中使用该原则。例如，微软的某个垄断案中，欧盟命令微软与竞争者共享其交换系统的信息。近一百年来，人们对于是否应该承认必需设施原则，以及何时使用这一原则，一直争论不休。必需设施原则要求平衡下面两个方面：一方面要尊重产权和鼓励人们创造、投资必需设施，另一方面要通过这一原则的实施来促进市场竞争。本文详细介绍美国和欧盟在使用必需设施原则时所采用的标准，阐述必需设施原则背后的经济学原理，并试图探讨中国是否和如何在其反垄断体系中使用这一原则。

　　1．必需设施原则——针对必需设施的价格管制

　　通常情况下，必需设施原则只要求设施的所有者有偿地给予进入者使用该项设施的权利。因为大多数必需设施的产生依赖于占垄断地位的所有者的投资，使用该项设施相当于消费下游生产所需的中间产品，从这个角度上说，经济补偿是必要的。既然有偿，如何定价就成了一个重要问题：如果必需设施的所有者索价过高(Price squeeze)使得进入者根本无法盈利，其反竞争效果与拒绝交易并无本质区别。从这个角度上来说，必需设施原则本身就相当于对于中间产品的价格规制。Bergraan(2005)和美国联邦通信委员会都认为，所谓适当的商业条款就是授权者要以接近成本的价格给予潜在竞争者使用必需设施的权利。这一要求似乎太苛刻，我们认为，该转让价格只要能让进入者有利可图即可。原因有二：首先是节约执法成本的需要。企业的成本不易观察，为确定必需设施的成本而监督交易无疑会大大增加反垄断当局的执法成本和难度，还会使得反垄断当局扮演管制价格产量的中央计划者的角色 。第二，若不对必需设施的所有者进行经济补偿，无异于对私有产权的粗暴侵犯，将大大降低企业的投资动机。本文稍后将对这一问题进行更多的讨论。

　　2．应用必需设施原则的动态福利效果

　　分析使用必需设施条款的福利效果，有必要从形成方式的角度分析必需设施的性质。根据必需设施的形成是否依靠所有者的投资，可以将必需设施大致分为两类：即依靠自然条件或者法律保护形成的必需设施和依靠投资形成的必需设施。区分的主要依据在于该原则的应用是否会减少长期内该项设施的提供。如果答案是否定的，那么应用必需设施原则的将通过单纯增加竞争、降低价格来增加消费者剩余和总的社会福

　　利。而对于后一种类型，强制所有者将投资形成的必需设施与竞争者共享将会减少其事先投资该设施的动机。长期来说会减弱投资的动因，最终不利于社会福利改进①。反垄断当局必须在短期竞争增加和长期投资减少之间权衡取舍，因为企业投资该项设施是出于获得新的经济利润和垄断地位的双重动机。一旦被要求共享设施，垄断收益就不复存在，从而导致投资的动机下降。正因如此，Areeda提出：必需设施原则仅在能显著提高竞争的时候才具适用性。

　　另外，投资动机的减少往往会扩散到不同的市场。对于一家同时涉及多个市场的企业，如果反垄断当局强制其在一个市场上共享其投资形成的必需设施，该企业将有理由预期在其他市场上遇到类似情况，如此一来，必需设施原则造成的投资减少便扩散到了其他的市场。此外，如果厂商预期自己会被要求共享该项设施，其投资新的必需设施的能力很有可能被搁置。在这两种情况下，必需设施原则的消极影响将不只局限于一个市场，不但将减少已有的必需设施，甚至会减少潜在投资。

　　3．依赖市场力量还是应用必需设施原则

　　相比必需设施原则，作为市场行为的自愿授权更有利于社会福利提高。市场行为的结果是一种帕累托改进：必需设施的所有者只有当授权的利润大于拒绝授权时才会自愿授权，而进入者也必将获得新的利润而得到福利的改善(如果因为授权费过高使得生产无利可图，进入者就不会参与授权交易)。最后，市场竞争的增加会使产量扩大、价格下降，最终使消费者福利增加。这意味着，只要关于授权的交易能够自愿达成，无论授权费在进入者看来多么不合理，反垄断当局都不应以必需设施原则的名义对该价格进行规制，因为既然交易已经自愿达成，购买授权的进入者必然是获益的。必需设施原则的应用应严格限于主导企业拒绝授权的情况②。为什么会出现拒绝授权的情况呢?在设施所有者可以在下游市场上收获垄断利润的条件下，如果授权潜在的下游企业，就会使下游市场成为双寡头结构。所以，对于进入企业而言，其支付的授权费必须小于其在双头市场上的利润，购买该项授权、进入市场才有利可图，才有动机购买该授权。但是，无论对寡头行为作如何假设(如Bertrand或Coumot竞争)，双头市场的行业总利润要低于垄断市场的利润总和。这意味着即使新进入的企业将来自双头市场的所有利润都作为授权费支付，设施所有者也没有动机授权。

　　虽然美国和欧盟在许多案例中实施过必需设施原则，强令设施的所有者让第三者使用其设施，但是，对这一原则的争议一直很大。在美国，一些从事法律工作的人员和学者认为，必需设施原则没有任何用途。著名反垄断专家Posner建议，除了自然垄断的情形外，单方面的拒绝使用应该定位为本身合法(Posner，2001，第242—244页)。在他们极具影响力的书中，Areeda和Hovenkamp(2002)也认为，“必需设施原则既有害又不必要，它应该被废除。”美国最高法院在最近的Verizon一案中指出，它从来都没有正式认可过必需设施原则。赞成这一原则的人认为，这一原则在一些特定的情况下(即当该设施对竞争来说确实是关键的、而所有者拒绝它人使用的行为对竞争造成的伤害的确很大时)是有用的。

　　具体来说，反对实施必需设施原则者的观点包括以下几个方面：第一，该原则有悖于私有财产和合同自由的理念，而这两点是一个自由市场运转的不可缺少的元素。第二，人们也意识到，必需设施原则的过度使用必定伤害企业对必需设施投资和竞争的愿望。如果企业事先知道他们投资所带来的资产(包括知识财产)会被强制性与它人共享，他们可能就选择不投资或减少对必需设施的投资，从而不利于长期的市场竞争和经济增长。虽然实行必需设施原则在短期内有利于竞争，使得产品价格下降和}肖费者得益，但从长期即动态的

　　角度来看，人们对必需设施的投资将会下降，社会将蒙受动态效益的损失，最终使消费者利益受损。第三，反对者认为，必需设施原则的实施使得多个竞争者使用同一设施，这实际上会有利于保持垄断地位，而不是消除它。这是因为被允许使用该设施的厂家失去了自己研制开发其它设施的积极性。消费者不仅会因低价格而受益，他们也会从新产品中得到更大好处。建立在不同的设施和不同产品体系上的竞争要优于建立在单一设施和系统上的竞争。更一般地说，竞争者之间的合作总会在一定程度上减少它们各自进行产品开发的积极性。所以，反垄断政策应该严格规管竞争企业间的合作。

　　第四种反对意见认为，知识产权体系本身已经照顾到垄断利益和促进竞争间的平衡。具体来说，知识产权拥有者已经被赋予某一有限期的所有权(如专利的保护期一般只是2O年)，而不是更长或无限期；竞争者在知识产权保护期到期之后就可以自由免费地使用。如果政府对知识产权拥有者再使用必需设施原则，这其实是对它们的额外的限制和惩罚；更重要的，这种做法会损害知识产权体系设计时已经内定的平衡短期竞争和动态效益的最佳机制。