國際商事慣例

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。

　　具有以下特點：

　　（一）經過長期反覆的實踐而形成

　　早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法。這種習慣做法一開始只流行於一定的地區和行業。隨著國際商業的不斷發展，其影響不斷擴大，有的發展到今天已在全世界範圍內通行。

　　（二）被許多國家和地區認可，具有普遍的適用性

　　嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協議法形式出現的，而是由地區、行業、國際組織（通常是民間組織)或商業團體把國際商業長期實踐中所形成的習慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公佈於天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。

　　（三）具有確定的內容，針對性很強

　　目前，世界上普遍適用的國際商事慣例基本上都是成文的，大都是由某些國際組織或某些國家的商業團體根據長期形成的商業習慣制訂的，有明確的權利和義務規定，內容十分確定，是判定有關當事人的權利義務關係，解決有關當事人的爭議，處理索賠、理賠案件的重要依據。

　　（四）是任意性而非強制性的規則，運用起來十分靈活

　　儘管國際商事慣例被許多國家和地區認可，具有普遍適用性，但不同於國際條約之於締約國及其國民，也不同於國內法中的某些強制性規定，它對有關國家和國民不具有當然的法律約束力，也就是說它不具有直接的普遍法律約束力。通常，只有當事人在合同中明確約定適用某些慣例時，當事人才受該慣例的約束，該慣例才對該當事人具有法律拘束力。

　　（五）它仍處在不斷的發展演變之中，而且隨著現代科學技術不斷進步和國際民商事交往的飛躍發展，其變化速度在加快

　　在國際商業或貿易的各個領域中，存在著許多慣例。不過，已為各國對外經濟貿易、運輸、商品檢驗、保險、銀行結算，共同海損理算以及仲裁機構和法院等各界人士所熟知的國際商事慣例，主要涉及如下幾方面：(1)在貿易術語方面，主要有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》（2000年修訂本）、國際法協會制定的《1932年華沙——牛津規則》和美國商會、美國進口協會及美國全國對外貿易協會所組成的聯合委員會通過的《1941年美國對外貿易定義修正本》。前者對13種貿易術語分別作瞭解釋並對貨物買賣雙方的權利義務作了具體規定；《1932年華沙——牛津規則》僅對C.I.F.買賣合同的統一規則作了規定；而後者對六種價格術語作瞭解釋，它不僅同前兩者在解釋上有一些差別，而且只在美洲國家通行。(2)在支付方面，主要有國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（1992年建議本）和《托收統一規則》（1978年修訂本）。前者對辦理信用證業務的有關當事人的權利義務關係作了明確規定，已有170多個國家和地區的銀行採用；後者則對銀行承辦托收業務時銀行與委托人及其他關係人之間的關係作了具體規定。(3)在運輸和保險方面，有國際商會制定的《聯合運輸單證統一規則》（1975年修訂本），1974年國際海事委員會制定的《約克——安特衛普規則》以及英國倫敦保險協會制定的《倫敦保險協會貨物保險條款》。前者對聯合運輸的含義、聯運單據的簽發人及其責任等作了具體的規定；《約克——安特衛普規則》對共同海損理算作了規定；而後者擬定了貨物平安險、水漬險、一切險的保險條款，以及戰爭險、罷工、暴動和民變險的保險條款。(4)在擔保方面，有國際商會制定的《合同擔保統一規則》（1978年）和《支付請求擔保統一規則》（1992年）。兩者對擔保的定義、責任、請求、終止、準據法和管轄等問題作了具體規定。

　　（一）國際商事慣例取得法律效力的途徑

　　國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑。

　　1.間接途徑

　　這種途徑是指國際商事慣例通過當事人的協議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領域，“當事人意思自治”原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規定。

　　2.直接途徑

　　直接途徑不以當事人協議為條件而是直接通過國內立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。

　　(1)國內立法的規定。《日本商法典》第1條規定：“關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。”《瑞士民法典》第1條規定：“本法無相應規定時，法官應依據慣例。”我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，美國《統一商法典》明確規定採用國際貿易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿易術語解釋通則》全盤移植到其國內法中，賦予其國內法上的普遍約束力。

　　(2)國際條約的規定。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款撇開當事人的協議，直接認可慣例的約束力：“當事人還須受一般人在同樣情況下認為應適用於契約的慣例的約束。”1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規定：“在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到……當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其後的任何行為”，從而直接認可了國際商事慣例的效力。

　　（二）國際商事慣例法律效力的表現形式

　　國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況：

　　1.契約性效力

　　一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。

　　2.強制性效力

　　如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。 　　 　　在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。

　　3.替補性效力

　　有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

　　（三）對國際商事慣例效力的限制

　　在實踐中，國際商事慣例的效力受到多方面的限制，這種限制實際上與作為國際商事慣例存在基礎的意思自治原則有很大的聯繫，因為該原則本身就受到種種限制。

　　1.適用範圍的限制

　　一方面，意思自治原則本身的適用範圍受到限制，它只能適用於特定的領域；另一方面，國際商事慣例也只存在於國際貨物買賣、運輸、保險、支付、結算等領域。所以，國際商事慣例的效力首先被限定於特定的適用範圍。

　　2.國內強行法的限制

　　當事人的選擇只能在特定國家的任意法範圍內進行，同時，國際商事慣例一般只具有契約上的效力，因此，國際商事慣例不能與有關國家的強行法相抵觸。儘管國際商業交易的當事人可以在最大程度上協議其合同的內容並使之受國際商事慣例的支配，但是，他們不能完全排除國內法的基本原則對其合同關係的控製作用，因為不同國家的法律為確保標準合同和一般交易條件對貿易限制的公正與合理，而對它們的適用和效力有不同的嚴格要求。所以，國際貿易當事人應使他們的合同關係受國內法的控制，以使這種合同合法有效。比如，以毒品、武器為標的的合同在許多國家的國內法上是無效的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第4條規定，本公約除非另有明文規定，與任何慣例的合法性無關。據此，如果一個包含特定國際商事慣例的合同條件依可適用的國內法無效，則該慣例也是無效的。

　　3.公共秩序的限制

　　有的學者認為，這種限制主要表現在下列兩種情況：如果當事人的合同關係受制於一外國法律，則這種國際商事慣例不得與該國法律的強制規定及其所規定的公共秩序相抵觸；如果當事人的合同關係受一般法律原則的支配，則該國際商事慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強制性原則和公共秩序原則為前提條件。

　　我國《民法通則》第150條和《海商法》第276條也規定，在依我國衝突法指定應適用“國際慣例”時，如其適用違背我國社會公共利益，可予以排除。從而，國際商事慣例在我國的適用必須以不違背我國的公共秩序為先決條件，否則，將不予適用。

　　（一）國際商事慣例的識別和查明

　　1.國際商事慣例識別的含義

　　國際商事慣例的識別有兩種含義：一種是指根據國際商事慣例的一般概念，對特定國際商業交易作法或方法進行判斷，並決定是否應將其歸入國際商事慣例範疇的認識過程；另一種是指按一定標準對特定國際商事慣例進行判斷並決定是否將其適用於具體國際商業交易的認識過程。

　　兩種意義上的國際商事慣例的識別具有明顯區別：

　　(1)識別的主體不同。第二種識別的主體為法院或仲裁機構；第一種識別的主體則不限於此，其主體範圍更廣。

　　(2)識別的客體不同。第一種識別的客體是特定國際商業交易作法或方法；第二種識別的客體是特定國際商事慣例。

　　(3)識別的標準不同。第一種識別的標準是國際商事慣例的一般概念；第二種識別的標準有主觀標準、客觀標準、合理性標準。

　　(4)識別的目的不同。第一種識別的目的是判斷特定國際商業交易作法或方法是否屬於國際商事慣例；第二種識別的目的是在第一種識別的基礎上，認定特定國際商事慣例應否適用於具體的國際商業交易。

　　2.國際商事慣例識別的必要性

　　(1)國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提，只有按照一定標準認定國際商事慣例應該適用於具體國際商業交易，該慣例才能獲得法院或仲裁庭的適用。而識別的標準不同，或者對同一標準的含義理解不同，就會作出不同判斷，得出不同的結論。因此，可以說，國際商事慣例的識別決定了國際商事慣例在具體適用中的命運。

　　(2)國際商事慣例本身錯綜複雜，表現在：第一，國際商事慣例涵蓋了國際貨物買賣、運輸、保險、支付、結算等領域，涉及的範圍很廣；第二，國際商事慣例本身的適用範圍大小不一，有世界通用性的，也有區域性的；第三，對同一國際商事慣例，存在不同的解釋，如對國際貨物買賣中的 FOB，《美國對外貿易定義1941年修訂本》與國際商會的《國際貿易術語解釋通則》(2000)的解釋差別就很大；第四，國際商事慣例隨著科學技術的進步處於不斷發展和變化之中，並非一成不變。

　　3.國際商事慣例識別的標準

　　1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣作法，對雙方當事人均有約束力。除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易中，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道併為他們所經常遵守。”

　　根據該條規定，國際商事慣例識別的標準有兩個：主觀標準和客觀標準。

　　(1)主觀標準

　　1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》所確定的主觀標準，要求特定國際商事慣例的適用必須經當事人雙方“同意”，這一要求旨在確定特定國際商事慣例的適用與當事人意思之間存在有效的聯繫。當事人“同意”既包括第9條第1款所述的明示同意，也包括第9條第2款所述的默示同意。明示同意不難判斷，它通常表現於合同或協議中的明確規定。默示同意是在缺乏當事人明示同意和明示相反表示時，依據客觀情況對當事人的內在意思所作的一種法律上的推論或擬制。如何判斷當事人已默示“同意”適用特定的國際商事慣例？第9條第2款是從兩個方面的事實來認定的，這也就是下麵要論及的客觀標準。

　　(2)客觀標準

　　識別國際商事慣例的客觀標準包括兩個方面的事實：

　　第一，當事人“已知道或理應知道”。“已知道”即當事人事實上知道並承認其知道；“理應知道”即在當事人自稱不知道特定國際商事慣例時，依客觀情況判斷其是否應該知道。那麼，如何認定當事人“理應知道”呢？認定當事人“理應知道”所依據的客觀情況有哪些呢？這就是另外一個事實所要解決的問題。

　　第二，特定國際商事慣例在“國際貿易中已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道併為他們所經常遵守”。這一事實要求特定國際商事慣例已為有關貿易所涉同類合同的當事人所“廣泛知道”，在時間上，已為特定貿易所涉同類合同的當事人“必須遵守”。

　　據此，如果特定國際貿易所涉同類合同的當事人廣泛知道和經常遵守某一特定慣例，同一類合同的具體當事人就理所當然地應該知道該慣例。實際上，這是以具體當事人以外的其他人是否知道該慣例為標準來確定該具體當事人是否“理應知道”。根據聯合國秘書處對1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》草案文本的解釋，如果滿足這一條件，就可認定當事人“理應知道”，該特定國際商事慣例視為已被當事人默示地引入一個既定的合同。

　　(3)對主觀標準和客觀標準的評價

　　上述兩個標準是一個整體，不可分離，不能僅僅根據其中一個標準就將特定國際商事慣例適用於具體的國際商業交易。即使是在當事人雙方都明示同意適用特定國際商事慣例的情況下，實際上仍然使用了主、客觀兩個標準，因為當事人雙方同意適用，說明他們都“已知道”該特定國際商事慣例。可以說，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條所規定的識別標準層層緊扣、比較嚴密。其主觀標準要求有當事人雙方的同意，但如何認定默示同意是主觀標準中的難題。客觀標準依據兩個方面的事實解決了這個問題。一個事實是當事人“已知道或理應知道”。不過，在缺乏任何明示的相反表示的情況下，僅僅根據這一事實便推斷出當事人有意將特定國際商事慣例默示地併入他們的合同，顯然缺乏合理性。同時，“理應知道”的認定又是一個棘手的問題。另一個事實對“理應知道”提供了標準，即國際商事慣例為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所“廣泛知道”並“經常遵守”。從而解決了“理應知道”這一事實的認定問題，也最終解決了國際商事慣例識別的標準問題。

　　(4)合理性標準

　　對國際商事慣例的識別除了主觀標準和客觀標準以外，是否還要對其作價值判斷，即是否還有一個合理性標準，是一個有爭議的問題。

中國代表團在草擬1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》的外交會議上曾提出一個建議，即只有合理的慣例才能拘束當事人，這代表了一些發展中國家對國際商事慣例的態度。這種主張的主要理由是國際商事慣例主要建立在西方發達國家的行為者的實踐基礎上，它們反映了發達國家的經濟利益和法律傳統，不利於發展中國家。

中國代表團的上述建議沒有得到足夠的支持，反對的理由之一是，與誠實信用相悖的行為從來不會發展成為普遍接受的慣例。美國《第二次合同法重述》也持同樣的觀點，其第222條的“正式評論”認為，除非事實上同意，貿易慣例必須是合理的，但是，通過經常遵守導致的商業上的接受說明這樣一個明顯事實，即貿易慣例是合理的。

由於國際商事慣例本身存在對不同當事人的利益考慮不均的缺點，對其適用進行合理性識別並加以些許限制，對發展中國家的當事人來說也是合情合理的。但應指出的是，國際商事慣例的不合理性並不是普遍的，因為，(1)國際商業方面一般性的國際組織，如國際商會，能夠超越行會性質的專業性國際組織的保護本行業當事人利益的狹隘性，在編纂國際商事慣例時比較能中立行事，對不同利益的當事人予以同等保護；(2)即使是一些專業性的國際組織，如美洲絲綢協會、倫敦穀物貿易協會等，由於它們的成員同時是貨物的買方和賣方，這些國際組織所制定的國際商事慣例自然必須同時兼顧交易各方當事人的利益；(3)廣大發展中國家要求建立國際經濟新秩序的鬥爭也直接或間接地迫使一些國際組織制定公正合理的國際商事慣例。

4.國際商事慣例查明的途徑

儘管國際商事慣例都具有確定的內容，並被國際貿易界廣泛知道，但法院或仲裁庭在適用國際商事慣例時，仍需以認真的態度去查明其內容，全面準確地把握其內容、適用範圍及例外情況，以便作出正確的裁決。

通行的國際商事慣例已經國際組織編纂成文，因此不難查明。其途徑通常有：(1)由當事人提供有關文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有關國際商事慣例方面的知識；(3)向有關專家咨詢；(4)取得有關國內國際組織機構的幫助。

（二）適用國際商事慣例的條件與方式

1.通用國際商事慣例的條件

國際商事慣例只有符合一定的先決條件才能得以適用，但是，必須符合哪些條件，理論上和實踐中都存在分歧。

(1)當事人協議選擇

如前所述，國際商事慣例得以存在和為人們所遵守的基礎是當事人意思自治原則，其適用當然必須經有關當事人雙方協議選擇。一般地，只有當事人選擇的國際商事慣例才對當事人有拘束力。有學者認為，這是國際商事慣例適用的一個最重要的先決條件。國際商事慣例可以因當事人適用該慣例的同意有瑕疵（如因錯誤或被脅迫欺詐而同意適用）而無效。不過，這隻是一般情況。有時候，未經當事人協議選擇，國際商事慣例也可能被適用。這主要發生於下列兩種情況：一是默示推定適用。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。”據此，即使當事人沒有協議選擇，但只要當事人沒有明示排除，仍然可以將國際商事慣例適用於有關當事人的合同關係。二是國內法強制適用。有的國家已將某些國際商事慣例移植到國內法中，從而在這些國家，國際商事慣例取得了法律的普遍約束力。這樣，不管當事人協議選擇與否，在這些國家，特定的國際商業交易都必須適用特定的國際商事慣例。

(2)公共秩序問題

國際商事慣例的適用是否必須以不違背公共秩序為先決條件，學者們觀點不一。

有的學者主張以公共秩序限制國際商事慣例的適用。我國《民法通則》和《海商法》對此作了肯定。 我們認為，國際商事慣例是在長期的國際商業交往實踐中形成的世界通行做法，它為國際社會普遍接受和採納，因而各國立法均未見有以公共秩序排除國際商事慣例適用的規定。我國以公共秩序限制國際商事慣例適用的規定與外國衝突法立法例相對照，實屬惟一的一例。而且，依我國有關法律規定，只有我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定時，才可以適用國際商事慣例。那麼，以公共秩序排除有關國際商事慣例以後，我國將適用什麼作為裁判的依據呢？在我國市場經濟建立和發展過程中，我國法律的空白點還很多，在立法中給予國際商事慣例以應有的法律地位是完全必要的，而對國際商事慣例的適用作不合理的限制必然會給我國的改革開放帶來不良影響。因此，對我國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規定應進行深入研究後再決定取捨。

(3)合理性問題

對這一條件，存在兩種截然相反的觀點。發展中國家以國際商事慣例片面反映了發達國家的經濟利益為由，主張國際商事慣例的適用應以其合理性為先決條件。但是，西方國家反對這種主張，認為國際商事慣例都是合理的。這反映了發達國家和發展中國家擴大和限制國際商事慣例適用的兩種不同態度。

(4)法定的適用順序

除上述條件外，我國《海商法》第268條第2款、《民法通則》第142條第3款對國際商事慣例的適用還有一個限制條件，即我國法律和我國締結或參加的國際條約對有關事項沒有相應的規定，否則，不予適用。這實際上為國際商事慣例在我國的適用設定了一個先後順序，即國際條約、國內法、國際商事慣例，只有前兩種規範不能適用時，國際商事慣例才有被適用的機會。《瑞士民法典》第1條也規定：“如本法無相應規定時，法官應依據慣例”。《日本商法典》第1條也規定了類似的適用條件。

2.適用國際商事慣例的方式

(1)明示選擇

這種方式是指當事人明示選擇特定國際商事慣例作為其國際商業合同的準據法。當事人既可以在合同締結時，也可以在合同締結後，甚至可以在產生爭議後進行這樣的選擇。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》明確採納了這種方法，其第9條第1款規定，“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣作法，對雙方當事人均有拘束力。”該款使用的是“同意”一詞，可以理解為，允許當事人用口頭方式、書面方式或者其他方式進行選擇，但必須是雙方協商一致和明示的。

(2)默示選擇

默示選擇是指在缺乏當事人明示選擇的情況下，依一定事實認定當事人已默示同意對其國際商業合同關係適用特定國際商事慣例。國際商事仲裁實踐表明，國際商業交易的當事人對於合同法律適用的沉默，常常被仲裁庭認為是當事人默示選擇現代商人法作為其合同的準據法，而國際商事慣例則是現代商人法的重要組成部分。

可以視為默示選擇的情況常有以下幾種：第一，當事人在合同中未明確規定合同準據法；第二，當事人協議將合同提交國際商事仲裁；第三，當事人授權仲裁庭公正裁決他們之間的爭議。這幾種情況都表明當事人不願將其合同關係受制於某一國內法，從而可能導致國際商事慣例的適用。

(3)強制適用

強制適用是指根據國內法或國際條約的規定對當事人的國際商業合同關係直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強制性的，只要符合法律規定的條件就予以適用。在這種情況下，國際商事慣例的適用不再依靠當事人的意思表示，而是直接依靠法律。這一適用方式又可細分為兩種類型：

第一，無條件地強制適用。如西班牙和伊拉克的法律規定，西班牙的一切進口交易和伊拉克的所有進出口交易，都必須受《國際貿易術語解釋通則》的約束。

第二，有條件地強制適用。如我國有關法律規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際商事慣例。

(4)參照適用

這種方式是指不管適用什麼樣的準據法，都應考慮有關的國際商業慣例。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規定，無論適用當事人指定的法律還是仲裁員自己確定的準據法，“仲裁員都應考慮到合同條款和貿易慣例”。

（三）國際商事慣例適用中的衝突及其解決

1.衝突的產生

在國際商業領域，有關的國際條約和國際商事慣例等統一實體規範還未發展到完全取代各國國內法的程度，因此，對同一國際商業合同的法律適用，有可能發生國際商事慣例與國際條約和國內法的衝突；由於同一國際商事慣例存在不同的解釋文本，又可能產生同一國際商事慣例之間的衝突，如對CIF貿易術語，國際商會的《國際貿易術語解釋通則》，國際法協會的《華沙—牛津規則》以及《美國對外貿易定義》等都作了規定，而且對同一問題的規定又存在差異，所以，這些解釋文本在適用中的衝突便難以避免；此外，國際商事慣例隨著情況的變化經常進行修訂，如《國際貿易術語解釋通則》經過了6次修訂，然而由於其任意性，新版本並不當然否定舊版本，這樣，新舊版本同時並存，可能導致同一解釋文本的新舊版本之間在適用上的衝突。

2.衝突的解決方法

歸納起來，解決國際商事慣例適用中的衝突，主要有以下幾種方法：

(1)當事人意思自治原則的適用

國際商事慣例及有關國內法和國際公約的任意性及各國對當事人意思自治原則的廣泛承認決定了當事人意思自治原則對解決國際商事慣例適用中的衝突具有重要作用，它能夠決定國際商事慣例以及有關國內法和國際條約的適用與否及其適用順序。當事人可以在合同中約定適用特定國際商事慣例或者有關國際條約或者某國國內法；對特定國際商事慣例，當事人可協議採用某一種解釋文本；對同一種解釋文本，當事人還可協議採用某一版本。對這種方法，國際商事慣例、國際條約、國內立法一般都有規定。

(2)分割法

在國際商業合同領域，現行的國際商事慣例以及有關國際條約、國內立法都未能涵蓋有關領域的全部法律問題，從而都分別需要藉助其他種類的規範來彌補本身的缺漏。因此，在解決國際商事慣例與國際條約、國內法的衝突時，分割法不失為一個有效辦法。我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條第2款的規定，實際上是將我國法律、我國締結或參加的國際條約與國際商事慣例結合起來，分別適用於國際商業合同的不同法律問題，即我國法律和我國締結或參加的國際條約對特定國際商業合同的有關法律問題有規定的，適用該規定；沒有規定的，適用國際商事慣例。 1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第6條和1964條《國際貨物買賣統一法》第3條都規定當事人可以排除其中部分條款的適用，這也可能導致特定國際商業合同分割適用不同種類的規範。

(3)直接規定不同種類規範的適用順序

前兩種方法可以說是解決國際商事慣例與有關國際條約和國內立法衝突的間接方法。此外，有的國際公約和國內立法直接規定了其本身與國際商事慣例衝突時的適用順序。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款規定，“除當事人另有約定外，凡本法與慣例有抵觸時，優先適用慣例”，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》雖無明確條文規定國際商事慣例的優先適用問題，但根據其第9條以當事人明示或默示同意決定慣例適用的規定，可以推斷公約對當事人選擇的慣例的優先適用是持肯定態度的。而且，從法理上講，特定國際商事慣例一經當事人選擇，便取得了合同條款的地位，應優先於公約這一任意法而得以適用。我國有關法律則規定了與上述相反的適用順序，根據《民法通則》第142條第2、3款以及《海商法》第268條第 1、2款的規定，在國際商事慣例與我國締結或參加的國際條約和國內立法相衝突時，其適用順序是：國際條約、國內立法、國際商事慣例，即優先適用有關的國際條約，而非國際商事慣例。

　　可見，這些解決國際商事慣例適用衝突的法律適用規則之間也可能發生衝突。那麼，我國作為1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，如何解決我國法律與該公約所規定的國際商事慣例適用順序之間的矛盾呢？

我國《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”第150條還規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”

對於上述規定所指的“國際慣例”究竟是指實體規範國際慣例還是衝突規範國際慣例，或者是兩者兼有的問題，我國國際私法學者有3種不同的觀點：

第一，實體規範國際慣例說。我國民法學界比較普遍地認為，《民法通則》第142條第3款規定的“可以適用國際慣例”，僅指可以適用實體規範國際慣例。理由是：該條第1款意在規定，應根據我國衝突規範選擇用以調整涉外民事關係的實體法；該條第2款則相應規定，在適用我國實體法的情況下，如果該法與國際條約相抵觸，應優先適用國際條約。顯然，這裡的國際條約是指實體規範國際條約。以此推論，該法第3款規定在我國法律和國際條約沒有規定的情況下“可以適用國際慣例”，也僅指實體規範國際慣例。我國國際私法學界也有持此種觀點的。他們認為，在國際私法領域，不存在具體的衝突規範國際習慣規則。在這種觀點看來，實體規範性質的國際慣例主要是指在長期國際商務活動實踐中形成的用於解決國際商事問題的國際慣例，即國際商事慣例，可以在實際工作中作為國際慣例加以適用。

第二，衝突規範國際慣例說。持這一觀點的學者認為，上述規定所指的“國際慣例”應理解為僅指衝突規範國際慣例。因為《民法通則》第142條第3款的規定是在第8章“涉外民事關係法律適用”這一章中作出的，而第8章是有關衝突規範的專門規定，由此可以認為，該款所指的“國際慣例”似應理解為只是指有關衝突規範的國際慣例。事實上，在國際私法領域，經過長期的實踐，已經形成了一系列國際上通行的衝突規範性質的國際慣例，如“不動產依不動產所在地法”原則、“場所支配行為”原則、“公共秩序”原則、“當事人意思自治”原則、“保護和尊重既得權”原則等。當然，衝突法領域的一些國際慣例已經為我國立法所採納，但對於那些我國立法尚未吸收的國際慣例，在我國法律以及我國締結或參加的國際條約對相關問題又未作規定的前提下，我國法院可以藉助這些國際慣例來處理涉外民商事關係。

第三，國際慣例二元說。持這一觀點的學者認為，上述規定講的“可以適用國際慣例”，既包括實體規範國際慣例，也包括衝突規定國際慣例。因為該款所講的“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約”，僅是就一般“法律”和“國際條約”而言的，並沒有限定是有關實體規範的“法律”和“國際條約”，或者有關衝突規範的“法律”和“國際條約”，因此，填補空缺的“國際慣例”理應包括實體規範國際慣例和衝突規範國際慣例。另外，涉外民商事法律關係的法律調整方法包括直接調整和間接調整兩種方法，在我國法律和我國締結或者參加的國際條約對有關涉外民商事法律關係的調整沒有規定的情況下，當按《民法通則》第142條第3款的規定適用“國際慣例”去調整該涉外民商事法律關係時，如果僅僅適用實體規範國際慣例，或者僅僅適用衝突規範國際慣例，都失之偏頗。相反，如果將“國際慣例”理解為既指實體規範國際慣例，也指衝突規範國際慣例，那麼，在“可以適用國際慣例”時，就既可以適用實體規範國際慣例直接確定涉外民商事法律關係當事人的實體權利義務，又可以用衝突規範國際慣例來援引相關國家的實體規範去間接調整涉外民商事法律關係。

根據我國法律適用國際慣例，同時要註意處理好國際慣例和國內法的關係。首先，按照《民法通則》第 142條第3款，適用國際慣例有一個條件，即對有關民商事事項，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定。這表明，中國主張，在法律適用方面，現有的成文國內法和中國締結或參加的國際條約的規定優於國際慣例的適用。其次，針對國內民事活動，《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定，應當遵守國家政策。”但針對涉外民事活動，《民法通則》第142條第3款則規定，當中國法律沒有規定時，不是適用沒有法律效力的國家政策，而是適用國際慣例。結合《民法通則》第150條關於適用外國法律或國際慣例不得違背中國的社會公共利益的規定來看，在法律效力方面，國際慣例處於同外國法同等、併列的地位，與根據衝突規範所援引的外國法的效力相同。國際慣例的效力低於國際條約，但高於國家政策。國際慣例同國際條約、國內法和外國法一樣，可以作為衝突規範的直接或間接指引對象。再次，按照中國法律規定的合同當事人意思自治原則，當事人可以選擇適用實體規範性質的國際商事慣例。在通常情況下，只有當事人選擇適用的國際商事慣例，才對該當事人有約束力。而在當事人未選擇適用國際商事慣例時，適用國際商事慣例只發生於中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項未作規定的情況。最後，根據《民法通則》第150條的規定，適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。