勞動關係建立

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　　勞動關係建立是指勞動者和用人單位按照一定的方式確定勞動關係，從而產生相互之間權利和義務的活動。勞動關係的建立，表明勞動者實現了就業，用人單位錄用了勞動者，是勞動關係運行的起點。對於我國勞動關係的建立可以從以下幾個方面理解。

　　1．建立勞動關係，應當訂立書面的勞動合同

　　訂立書面的勞動合同是勞動者同用人單位建立勞動關係的重要依據，是約束勞動者和用人單位的重要行為準則。用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況；用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

　　2．自用工之日起，勞動者同用人單位就建立了勞動關係

　　(1)已經建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面的勞動合同。例如，我國《勞動合同法》第7條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係，用人單位應當建立職工名冊備查。職工名冊是用人單位管理勞動者的重要文件，其內容主要包括職工姓名、性別、年齡、身份證號碼、戶籍地址、現住址、勞動合同期限、工資、所屬單位、職務、工作技能、社會保險繳費、考勤記錄等，制訂職工名冊是用人單位的法定義務，是勞動行政管理部門依法監督檢查的依據。

　　(2)用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係應當自用工之日起建立。這一規定，進一步規定了勞動關係建立的時問應當以用工之日為勞動關係建立的起始日期，而不應當以訂立勞動合同的日期為起始日期。

　　3．用人單位不得以抵押的形式同勞動者建立勞動關係

　　用人單位同勞動者建立勞動關係時，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。這一規定，有效地規範了用人單位的行為，防止用人單位隨意侵害勞動者的權益。

　　用人單位和勞動者必須具備法定的資格條件，這些條件是勞動關係建立的前提。

　　(一)勞動者資格

　　勞動者資格是指公民建立勞動關係、成為勞動關係主體的必備條件。一般來說，勞動者需要具備法定的勞動權利能力和勞動行為能力。勞動權利能力資格是指公民能夠享有勞動權利和承擔義務的資格，是公民成為勞動關係主體必備的條件之一。勞動行為能力資格是指法律認可的勞動者行使勞動權利和履行勞動義務的能力，勞動行為能力是勞動者參與勞動關係的實質性條件。勞動者必須同時具備勞動權利能力和勞動行為能力，二者缺一不可。

　　(二)用人單位資格

　　用人單位資格是指用人單位使用勞動者所必須具備的法定前提條件。一般來說，用人單位資格分為用人權利能力和用人行為能力。用人權利能力是指用人單位依法能夠享有的用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是指用人單位能夠以自己的行為行使用人權利和履行用人義務的能力。用人單位必須同時具有用人權利能力和用人行為能力，二者缺一不可。

　　勞動關係建立的原則是指勞動者和用人單位在訂立勞動合同的過程中應該遵循的法律、法規和行為準則。我國《勞動合同法》規定，訂立勞動合同，應當遵守合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。對於我國《勞動合同法》規定的這些原則，可以從以下幾個方面進行理解。

　　(一)平等自願原則

　　平等原則是指訂立勞動合同的雙方當事人具有相同的法律地位，不存在命令和服從的關係，任何以強迫、脅迫、欺騙等非法手段訂立的勞動合同，都屬於無效的勞動合同。自願原則是指訂立勞動合同必須出自雙方當事人真實的意思，是在充分表達各自意見的基礎上，經過平等協商達成的協議。

　　(二)誠實信用原則

　　誠實信用原則是指勞動者和用人單位在勞動合同訂立的過程中，應當如實告知對方當事人與工作有關的內容，不得以隱瞞、欺詐等手段達到訂立勞動合同的目的。例如，勞動合同訂立的過程中，尤其是招工錄用階段，用人單位和勞動者依法承擔相互如實告知必要信息以滿足對方信息需求的義務。

　　(三)合法原則

　　合法原則是指勞動者和用人單位在訂立勞動合同的過程中，必須遵守國家法律法規的規定，不得違反法律、行政法規，不得與國家法律法規相抵觸。

　　(四)協商一致原則

　　協商一致原則是指訂立勞動合同的雙方當事人依法就勞動合同的有關事項，採取協商的辦法達成一致。對於勞動者來說，有權決定訂立或者不訂立勞動合同；對於用人單位來說，有權決定同誰訂立勞動合同，有權根據自己的需要選擇勞動者。只有當勞動者和用人單位就勞動的內容、期限、勞動報酬等協商、達成一致時，勞動合同才有可能訂立。

　　(一)勞動關係建立與勞動合同訂立的關係

　　雖然《勞動合同法》第10條第1款要求“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同”，但是，根據本法第7條和第10條第2、3款的規定，只有在訂立書面勞動合同與開始用工同時的情況下，訂立勞動合同才與開始用工一起成為勞動關係建立的標誌。這裡的“同時”，嚴格意義上是勞動合同訂立的當天或者緊鄰勞動合同訂立日的下一個工作日就開始實際用工；但實踐中應當包括勞動合同訂立與開始用工的間隔時間很短而可以忽略不計的情形。勞動合同訂立與開始用工共同構成勞動關係建立的標誌，是勞動關係建立的一般情形。

　　(二)勞動關係建立與用工的關係

　　在勞動合同訂立與開始用工不同時即間隔時間相對較長的情況下，根據《勞動合同法》第7條和第10條第2、3款的規定，自用工之日起建立勞動關係，即開始用工的事實可以構成勞動關係的標誌。也就是說，先開始用工後訂立勞動合同或者先訂立勞動合同後開始用工的，勞動關係自用工之日起建立。在實踐中，這是勞動關係建立的特殊情形。在此特殊情形中，對何謂“用工”的問題，應當結合“使用說”和“控制說”的理解，從保護勞動者合法權益的需要作出認定。也就是說，用人單位只要取得勞動力使用權就構成用工，只控制而不使用的，不能據此提出勞動關係尚未建立的抗辯。

　　還值得分析的是，在先訂立勞動合同後開始用工的情況下，勞動合同訂立後至開始用工前這段期間，勞動合同對勞動者和用人單位有無約束力和有何約束力的問題。我們認為，‘這段期間可作為勞動關係預建立期間，當事人雙方都應當承擔為實現用工而合作的義務，如果違反此義務而導致勞動關係未能建立的，應當承擔締約過失責任。

　　勞動者同用人單位建立勞動關係的方式主要有以下幾種。

　　(一)行政方式

　　勞動關係建立的行政方式是指勞動者同用人單位按照有關行政機構的指令確定勞動關係。一般情況下，勞動者憑有關行政機關的指令性文件到指定的用人單位報到，就成為該用人單位的一名員工，用人單位也憑行政機關的指令接受勞動者為本單位員工。按照這種方式，勞動者和用人單位都有義務服從行政機關的分配和安排，無正當理由不得拒絕。這種勞動關係建立的方式是計劃經濟條件下普遍採用的方式。隨著市場經濟體制的建立和勞動用工制度的改革，採取行政方式建立勞動關係已經在許多企業廢止，只在一些特定的企業單位實行。例如，軍工企業、科研企業等。

　　(二)合同方式

　　勞動關係建立的合同方式是指勞動者和用人單位通過訂立勞動合同確定勞動關係。按照這種方式，用人單位可以通過發招聘書或者刊登廣告等方式，吸引勞動者到用人單位應聘；用人單位也可以通過勞動力市場同勞動者相互選擇，在平等、自願、協商一致的基礎上訂立勞動合同，確定雙方的權利和義務。這種方式是市場經濟國家確定勞動關係的基本方式。