先合同義務

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先合同義務（Pre-contract Obligations）

　　先合同義務又稱“前合同義務”或“先契約義務”，是指在要約生效後合同生效前的締約過程中，締約雙方基於誠信原則而應負有的告知、協力、保護、保密等的合同附隨義務。

　　古典合同法理論認為，只有在合同生效後，當事人才負有合同義務。然而現實生活中，許多糾紛發生在合同訂立過程中，而此時合同未生效，依照古典合同法理論締約當事人的利益得不到保護，也違背法律的正義、公平理念，基於此開始了對先合同義務理論的研究。

　　最早對該理論進行系統、深刻、周密研究的當屬德國法學家耶林，其在1861年發表了《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文中指出：契約因一方當事人的過失不能成立時，有過失的一方是否應當就他方當事人因信賴契約有效成立而遭受損失負賠償責任？對此耶林認為：“法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約，正在發生中的契約關係亦應包括在內。否則，契約交易將暴露在外，不受保護。締約一方當事人不免成為他方疏忽或不註意的犧牲品!” [1]“當事人因自己的過失致使契約不成立者對信其契約有效成立的相對人應賠償基於此信賴而發生的損害”[1]耶林學說的貢獻之一在於將當事人因締約行為而產生的關係歸結為一種類似契約的信賴關係。締約上的過失破壞了這種信賴關係，法律應保護當事人因信賴合同有效成立而產生的信賴利益。此後，各國對先合同義務理論的研究都是沿著耶林這一思路進行的。隨著實踐的發展，該理論不斷得以完善。

　　先合同義務實際上是對當事人間信用的一種確認和保護。在合同尚未生效前，雙方當事人間還沒有約束關係，因此善意當事人向對方付出的信用完全靠對方的信用來維持。如果一方存在惡意，違反信用，則將使善意的另一方遭受損失。這種惡意對信用的違反違背了民法誠實信用原則。因為誠實信用原則要求人們在市場活動中講究信用、恪守承諾、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。正是因為誠實信用原則才使傳統的合同義務得以擴大。使當事人在就合同談判時就承擔法律所要求的誠實信用義務。

　　因此從實質意義上說，先合同義務就是對誠實信用原則的遵守。也有人說。誠實信用原則在合同理論上的最大成果之一在於它導致了先合同義務和締約過失責任制度的廣泛接受和應用。[2]

　　通過定義可知先合同義務具有如下特征：

　　1、先合同義務的主體是特定的

　　即締約合同的雙方為締約合同進行接觸磋商，由一種普通人之間的陌生關係進入特殊密切聯繫的關係，實現了義務主體的特定化、相對化。

　　2、先合同義務成立的理論依據是誠信原則

　　誠信原則要求締約雙方維持特殊的信賴關係，互守諾言，講究信用，共同促成合同締結成功。如果違反該義務而給對方造成損失時，即使合同未成立或已經訂立的合同被撤消或宣佈無效，也要進行損害賠償。

　　3、先合同義務是一種法定義務

　　先合同義務是法律強制締約雙方承擔的義務。是一種強制性規範而非任意性規範，不是由當事人合意產生的義務，也不允許雙方排除。因此違反先合同義務是違法行為而非違約行為。

　　4、先合同義務是附隨義務

　　相對於有效成立的合同所生的合同義務而言，先合同義務並不決定合同類型，不以給付義務為內容。而且隨締約關係的不斷發展，依據誠信原則逐漸形成不同內容的協力、告知、保護、保密等義務。

　　5、先合同義務始於要約生效，終於合同生效

　　在要約生效前，雙方只是一般人之間的關係，相互間的期待和義務較弱，沒有進入特殊信賴關係範圍內。隨著雙方的接觸，耍約生效後，要約對要約人和受要約人產生約束力，進入特定信賴關係。只有在這種情況下才可能基於信賴對方而作出締結合同的必要準備工作，對於違反先合同義務的行為進行製裁才有意義。[3]而在要約生效前，要約並未發生法律拘束力，若一方因可歸責於另一方的過錯而有損失，可用侵權行為法或不當得利加以救濟。如在要約生效前，當事人承擔先合同義務無疑加重了締約雙方的負擔，不利於交易的順利進行。當然“在少數情況下，並不存在要約，但合同談判的當事人一方卻基於信賴而受損失，出於公平與誠信的考慮，也會存在締約過失責任。”[4]

　　先合同義務終止時間應為合同生效前。對此，有一種觀點認為在合同成立前。[5]我們認為這將縮小先合同義務發生的時間範圍，使合同成立後到生效前的這段時間里的利益難以受到法律保護，因為有些合同並不是成立就生效。如需要辦理批准登記手續才生效的合同、附生效條件、期限的合同等成立後並不生效。在此種情況下，一方違背誠信原則致另一方受損，因無先合同義務而無須承擔締約過失責任，也不承擔違約責任。因此為保護當事人的利益應將合同生效作為先合同義務的終點。這樣先合同義務、合同給付義務、後合同義務成為一個緊密連接的義務體系，與之相對應的是締約過失責任、違約責任、後合同責任構成的責任體系。

　　按照誠信原則的要求和先合同義務的界定，可將發生締約當事人承擔的先合同義務加以具體化，這就是協力義務、告知義務、保護義務和保密義務等。

　　1、協力義務

　　即締約雙方共同儘力促成合同締結成功的義務。“在契約締約過程中會出現很多導致合同最終不能成立的情況。如發現新的伙伴、提出新的要求等，不斷的修改協議會導致合同的締結無限期的拖延，要求對方出讓某些利益或使對方承擔更多的債務等。 [6]若當事人一方無力或無意締約的情況下，惡意談判或惡意終止談判損害對方的利益並且該行為有證據證明的，這就違反了協力義務。

　　2、告知義務

　　即情報提供義務，其包括：

• 不向對方做出錯誤的意思表示的義務，這是告知義務最基本的解釋。如不欺詐的義務，不作錯誤陳述的義務等。
• 合同訂立之前重要事項的告知義務。
• 使用方法的告知義務，主要指產品製造人應在其產品上附使用說明書或向購買人告知使用方法。
• 瑕疵告知義務。即對物品的缺陷和不安全因素有告知義務。
• 對於某些特殊的合同，如保險合同、公司認股合同、廣告推廣式買賣合同等，其中的一方當事人，必須負責詳細陳述各種與合同的有關的情況的正面義務。[6]

　　3、保護義務

　　即在締約過程中當事人應當善盡必要的註意義務，相互促進，保護對方人身及財產權利不受侵犯，同時，不得濫用經濟上的優勢地位，脅迫對方，對對方施加不當影響或利用對方和無經驗或急迫需要，而取得不當利益。 即 近幾年在我國法院審理的經濟糾紛案件中類似消費者在商場內行走或乘坐電梯發生人身傷害事故日漸增多。如果不在締約過失責任中規定保護義務，而要用侵權責任的規定，就會在舉證責任方面存在困難，不利於保護消費者的權益，因此有必要完善先合同義務的立法。

　　4、保密義務

　　即對締約談判過程中知悉的對方的個人身份、財產狀況、商業秘密、技術秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。由於締約過程中“當事人為締結契約而相互接觸磋商之際已由一般普通關係進入特殊聯繫關係，相互之間建立一種特殊信賴關係”。[1]因此，瞭解了對方一些局外人不可能知道的情況。按照誠信原則，不得泄露和不正當使用，否則應承擔損害賠償責任。

　　以誠信原則為依據的先合同義務，遠不止以上幾種。在具體實踐中，基於誠信原則的彈性，還有更多的具體義務。如照顧、忠實義務等。因此必須深刻認識誠信原則並用其衡量才能保證法律的公正。

• [1]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京:中國政法大學出版社，1998
• [2]張彥、薑鎮峰.誠實信用原則與先合同義務[J].學海.2002(6) [3]薑淑明.先合同義務及違反先合同義務之責任形態研究[J].法商研究.2000(2)
• [4]葉建豐.締約過失制度研究[A].梁慧星.民商法論叢(總第19捲)[C].金橋文化出版有限公司2001(2
• [5]李衛、王曉路.締約過失責任的請求權基礎[J].河北法學.2000(1)
• [6]傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京:法律出版社,1997
• 陶國禮.淺析先合同義務.遼寧教育行政學院學報,2005年7期