法律實證主義
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法律實證主義（Legal Positivism)
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法律實證主義又稱法律實證論、實證法學，是當代的一種法理學和法哲學流派，其主張法律是人定規則，法律和道德之間沒有內在的和必然的聯繫。
實證法的理論來源於英國奧斯丁的實證主義法理學，其主要研究對象既不是法的哲學基礎，也不是法律與社會的關係，而是法律本身，法的規範分析、結構分析、法律解釋的技術、彌補法律空白的措施、法律淵源的等級結構、法的體系的內在統一性、法律關係的構成與種類、違法的構成要件、法律責任等。法實論證（實證法的理論）關註法律現象自身的構成、運作和技術，它是從事法律工作（包括審判、檢察、律師）必備的知識。
法律實證主義是20世紀西方三大主要法學流派之一。同時，它還是一個難以精確界定的學術派別，“法律命令說”不過是法律實證主義的偽標誌。法律實證主義的意旨是：通過概念分析，從而使得法學成為一門自足的科學。法律實證主義思想在清末民初時傳入我國，但並沒有真正地扎下根來。法律實證主義對於當下中國的法學發展、法治建設以及司法實踐有著重要的啟示意義。[1]
歷史上，不同的法學家基於各自的研究視角的不同提出了各種各樣法的概念，直到今日，中外的法學家仍然沒有達成共識。圍繞法的概念的爭論的中心問題就是關於法與道德之間的關係。依據人們在定義法的概念時對法與道德的關係的不同主張，我們大致可以將各種各樣法的概念區分為兩種基本立場，即實證主義的法的概念和非實證主義或者自然法的法的概念。
因此，法律實證主義在很多方面和自然法理論針鋒相對。最主要的區別就是，自然法認為在法律和道德之間存在著本質的關聯性，而法律實證主義則認為，法律的有效性和道德、公正無關。對於實證主義來說，“法是什麼”僅僅依賴於“什麼已經被制定”和“什麼具有社會實效”。而自然法堅持在定義法的概念時除了權威性制定要素和社會要素之外，還必須要以內容的正確性作為最主要的定義要素。
法律實證主義的傳播歷程[2]
（一）法律實證主義初入中國時期
法律實證主義得以在清末民初傳入中國可謂機緣巧合。當時，一些率先“開眼看世界”的中國人開始逐漸跳出一味歸咎於西方列強“船堅炮利”的視角，轉而致力於從方法論的角度反思近代中國落後的原因.他們發現，近代西方社會之所以能夠在科學技術等芳面取得飛速發展，主要原因在於實現了方法論變革，其中培根所創立的歸納方法功不可沒。而反觀我國，長期以來，方法之學一直不發達，既沒有產生亞里士多德式的演繹邏輯，也沒有產生培根式的歸納邏輯，從而導致了我國近代科學技術的落後，因此，他們倡導引進西方的科學方法論，以革新傳統文化，嚴複、梁啟超等是這方面的代表人物。
當時的“洋務派”不僅希望通過引進西方的現成政治法律制度以達到“師夷長技以自強”的目的，還希望直接從“夷法”中找到有利於中國的條款，從而產生“師夷長技以制夷”的現實效果。而當時留洋歸來的學者出於直接改造中國社會的目的，往往更熱衷於研究與傳播盧梭、洛克、孟德斯鳩等人的自然法思想和資產階級革命思想，因為這些思想與當時“救亡圖存”的社會形勢更相契合。在這種急於求成心態的驅動下，系統的法律實證主義研究相形見絀也就不足為怪了。
（二）法律實證主義研究形成熱潮時期
自“五四運動”到抗戰全面爆發的這一段時間，現代意義上的大學在我國紛紛建立，並普遍設立了法科，繼而出現了一批兼具中西教育背景的法學研究者，專門性的法學研究團體和法政刊物也開始出現，這些都極大地推動了我國法學研究的發展。同時，鑒於先期移植的一些西方法律制度並未產生預期的良好效果，更未形成較為成熟的法治秩序，學界開始在法學理論領域展開更深層次的思考。正是在這種情況下，西方各主要法學流派的思想都被大量介紹進來，一時呈現出“百家爭鳴”的局面，而法律實證主義在這一時期也成為了學界的重要研究對象。因此，上世紀20、30年代，在我國形成了法律實證主義研究的熱潮。
與此同時，國民政府雖未以官方名義明確表示吸收法律實證主義的觀點，但在其20餘年的立法過程中，實際上遵循了分析實證主義的法律傳統，其通過“調查各省民商事習慣，並參照各國最新立法例，最終形成了以《中華民國憲法》為核心的較為完備的“六法全書”法律體系，在立法技術上達到了中國近現代立法史上的一個高峰。
(三)法律實證主義研究的中斷與復歸時期
在新中國成立前夕，隨著《中共中央關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》的發佈，國民政府時期的法統與部門法體系土崩瓦解，蘇聯維辛斯基法學作為馬克思主義法律觀的“樣板"被引進到中國的立法、執法、司法實踐和法學研究、法律教育中。其從本質上說乃是價值法學的一種“異化”形態，只不過其所依憑的明確權利與義務的標準不是“天賦人權”、“分權制衡”等自然法理念，而是政治上是否正確。至此，清末以來延續半個多世紀的法律實證主義研究和法律教育傳統被迫中斷，更遑論以之為理論基礎而進行法律實踐的探索了。
1978年中共十一屆三中全會之後，伴隨著國家的經濟改革和社會開放，大規模的立法活動逐漸展開，法律教育和法學研究也逐漸恢復到正常狀態，法律實證主義又重新獲得了重視。不過，與民國時期以法理學學者為主體開展研究的狀況不同，在這一時期，部門法學界特別是民法學界出於完善自身知識體系和廣泛參與立法活動的需要，對法律實證主義的知識傳統與研究方法給予了特別的關註，並產生了大量成果。與之相較，法理學界則長期在自然法學與社會法學的研究上著力較多，在法律實證主義的研究與教學投入上明顯不足。這一現象的背後，既有改革開放以來中國民商事法律領域立法司法任務繁重的原因，也不乏中國法理學界自身在學術體繫上尚不成熟的因素，故而有此遺珠之憾。
法律實證主義對中國法律現代化的意義[1]
首先，就法律精神而言，尊崇制定法的至高無上地位是法律實證主義的基本精神之一。易言之，法律實證主義傳統與西方“形式法治”、“程式法治”的精神是一脈相承的。雖然自近代以來，我國眾多學者一直在倡導法治，但“法律至上”的觀念並沒有完全確立。由於我國傳統法律文化中禮法不分，重實體輕程式的觀念非常頑固，儼然已經成為我國民眾頭腦中的常識。而法律實證主義強調分離法律與道德，正可廓清法律與道德的界限，形塑政府與民眾健康的法治理念。從這個意義上講，近年來黨和國家所極力倡導的“憲法法律至上”等社會主義法治理念正是法律實證主義思想的題中應有之意。
其次，就法律實踐而言，儘管法律規範不等於法治秩序，但若法律規範體系不完備則必然不會達致法治社會。幾千年的封建專制傳統和曾經風行一時的“法律虛無主義”對當下法律實踐的影響不可小覷。法律實證主義所強調的法律規範效力的實在性和普遍性，法律必須得到遵守等觀點對於削弱乃至消除上述消極影響大有裨益。而且，在當代中國法律體系尚難稱大備的條件下，法律實證主義強調法律體系的完備性、一致性和成文法典的權威性、可解釋性等觀點，也都對於我國的立法與司法實踐具有重要價值。
再次，就法學研究和法律教育而言，雖然我國法學學科體系目前已經確立起來了，但法學在很大程度上仍難以真正實現學術共同體意義上的自洽。近代以來，法學特別是理論法學研究領域充斥著各式各樣的“巨集大敘事”，因而忽視了對於實證問題的深入探討，以致長期無法形成一套獨立的話語體系。這些都是分析實證主義思想不彰的表現之一，只有對症下藥，方能興利除弊，求得中國法理學學科困境之突破。
