多邊國際投資準入規則貿易化

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　　多邊國際投資準入規則貿易化是指由於WTO多邊貿易體制誕生了多邊國際投資規則，受到多邊貿易規則的影響，作為多邊國際投資規則重要組成部分的多邊國際投資準人規則與部分多邊貿易規則溶合在一起並呈現被同化的趨勢。多邊國際投資準入規則在WTO其中3個具有投資屬性的協定《與貿易有關的投資措施協定》(以下簡稱《TRIMS》)、《服務貿易總協定》(以下簡稱(GATS))和《補貼與反補貼協定》(以下簡稱《SCM》)都有明顯的體現。《TRIMS》引入了GATT1994中的取消數量限制原則並禁止了5種與貿易有關的投資措施，部分掃清了國際投資準入障礙；由於商業存在是國際服務貿易的4種形式之一，《GATS》市場準入原則條款有關國際服務貿易準入的規定實際上也就是國際服務業投資的準入規則；至於(SCM)，由於其禁止與某種鼓勵型投資措施或履行要求掛鉤的補貼，因此實際上也是間接的多邊國際投資準人規則。

　　第一，多邊國際投資準人規則貿易化是發達國家推動國際投資自由化的結果。國際投資準人的自由化是國際投資自由化重要組成部分，因此發達國家在雙邊投資條約區域性多邊投資條約和全球性多邊投資條約中都竭力提倡自由化的投資準人規則。例如《多邊投資協定》(MAI)確定了高水平的投資自由化規則，准許自由的投資準人，並廢除所有形式的投資措施或履行要求；但該協定因此遭到發展中國家的強烈反對，再加上發達國家自身的矛盾，MAI最終以失敗告終。

　　儘管如此，西方發達國家推動國際投資自由化的努力不僅沒有停止，而且隨即把目標對準了WTO。美國、法國、歐盟、加拿大等西方發達國家積極推動把多邊投資協議談判轉移到WTO中重新進行，原因是，首先，WTO的前身GATT是在美國等西方幾個發達國家策划下簽訂的，所以，在總體上體現了工業大國的利益，WTO也當然受其操縱，多邊投資協定談判更有把握；其次，WTO是全球性的經濟組織，具有普遍性和廣泛性，一旦多邊投資協定談判成功，則立即對全體成員生效，發展中國家只有被迫接受。於是，發達國家利用貿易實力為籌碼，以關稅減讓和市場準人作為誘餌，以跨部門交叉報複為威脅，迫使發展中國家讓渡更多外資管轄權。不僅與貿易有關的國際貿易問題被納入管制，本來與貿易無關的國際投資問題也開始涉及。WTO多邊貿易體制終於產生了全球綜合性多邊國際投資準人規則。

　　第二，多邊國際投資準人規則貿易化是發達國家和發展中國家利益平衡的結果。MAI失敗後，西方發達國家對於制定全球性綜合性多邊國際投資協定和自由的國際投資準入規則並沒有善罷甘休，而是瞄準了規範國際貿易關係的GATT，決心把國際貿易與國際投資問題掛鉤起來，充分利用自身的經濟絕對優勢推動國際投資法的貿易化，從而達到管制東道國投資措施，消除國際投資障礙，實現投資自由化的目的。面臨國際經濟的全球化日益高漲的浪潮和西方發達國家推動國際投資法貿易化咄咄逼人的氣焰，發展中國家為維護自身的經濟利益，發揮集體的力量，在對建立WTO的至關重要的烏拉圭回合談判中，與發達國家就關稅減讓、非關稅措施的分門別類處理、農業的自由化、國際收支的複位、取消紡織品的配額限制、自動出口限制、服務貿易、與貿易有關的知識產權、與貿易有關的投資措施等問題展開了長期的周旋和鬥爭，終於迫使發達國家做出了妥協，同意暫時制定循序漸進的國際投資準人規則。

　　第三，多邊國際投資準人規則貿易化將在WTO多邊貿易體制中不斷發展和完善。WTO多邊貿易體制突出的特點之一就是提供了一個多邊談判的場所，所有的協定都預留了繼續發展的條款，如(TRIMS協定》第9條規定的審議機制，(CATS協定》第3部分的具體承諾(specificcorranitments)條款，(TRIPS協定》第5部分的過渡安排條款。雖然發達國家成功地把國際投資關係納入了WTO中調整，其投資自由化的圖謀只是得到初步實現，今後必然繼續利用多邊貿易體制產生更多的多邊投資法律規則，推動包括多邊國際投資準人規則的國際投資法的貿易化。如《TRIMS》中只有5種與貿易有關的投資措施被明文禁止，這與美國提出禁止的l3種還相差很遠。發達國家特別是美國決不會善罷甘休。又如，在WTO秘書處及一些發達國家有關WTO規則的宣傳文獻資料中，美國在烏拉圭回合談判中提出的取消l4種投資措施方案，仍然是解釋什麼是“與貿易有關的投資措施”的標準。而1996年新加坡部長會議在發達國家的發動下成立了有關貿易與投資關係的工作組，該工作組一直未停止偏向發達國家主張的宣傳教育。發達國家的狼子野心可見一斑。可以預見，發達國家勢必採取以往的做法，利用自身的經濟實力和貿易優勢，通過不斷的多邊談判，逐步促使越來越多的投資措施被明文禁止，服務貿易中的國際投資者所享受的市場準入和國民待遇範圍不斷擴大，與貿易有關的知識產權受到的保護將會越來越多，各國刺激出口的投資鼓勵措施將會有受到未來更加嚴格的補貼與反補貼紀律的約束，把WTO演變成締結多邊投資協定的場所，而越來越多的多邊國際投資準入規則將在WTO多邊貿易體制中產生。當然，WTO中的發展中國家可以積极參加WTO的後續談判充分表達自己的立場，運用集體力量與發達國家進行抗衡，儘量延緩國際投資法貿易化及投資自由化的進程。

　　(一)多邊國際投資準入規則貿易化與TRIMS

　　由於南北國家在國際投資準入標準等方面的嚴重分歧，國際投資領域的國際立法長期以來步履艱難，世界性的投資法典雖經長期醞釀卻未有實質成就。(TRIMS}成功突破了多邊貿易體制局限於貨物貿易的缺陷，第一次將國際投資法律關係納入了世界多邊貿易的法律體制之中，打破了國際貿易法律體系與國際投資法律體系的隔閡，促使國際貿易法與國際投資法在多邊貿易體制中的相互交融，換句話說，《TRIMS》不僅在概括性條款中把GATr1994中的取消數量限制原則等引入了國際投資法領域，而且在列舉性條款中禁止了5種與貿易有關的投資措施，促使了多邊國際投資準入規則的貿易化。

　　由於投資措施往往被許多國家用作實施準入限制的有力工具，而這種現象在發展中國家尤為嚴重，長期以來，投資措施不僅被髮展中國家用來規範、引導外資的經營運作，而且常常被用以配合外資準入的管理、引導和控制。《TRIMS》的產生部分掃除了國際投資準入的障礙，確立了國際社會普遍的國際投資準入規則。

　　對於(TRIMS協議》究竟屬於貿易規則還是屬於投資規則，學術界存在不同的觀點。有學者認為其雖然引入了GATT的一些基本原則，如國民待遇原則、數量限制的一般取消、透明度原則等，但這些原則和其在GATT中一樣，仍然是貨物貿易基本原則，而非有關外資待遇的法律原則。因此，其首先是一項貨物貿易協議。有的學者認為，其屬投資協定；還有學者認為，儘管(TRIMS協議》將特定範圍的投資規範納入新的多邊貿易法律之中，並被視為當今最具廣泛意義的國際投資法典，但嚴格地說，它並不是一部純粹的投資協議，其性質介於投資與貿易之間，具有雙重性質。本文認為，(TRIMS協議》確定了國際投資準入規則，具有綜合性國際投資法典的性質。因為(TRIMS協議》把與貿易有關的對貿易有限制扭曲作用的投資措施納入調整範圍。《《TRIMS》第2條規，定，任何成員方都不得實施與GATT1994第3條(國民待遇原則)和第l1條(一般取消數量限制原則)不相符合的與貿易有關的投資措施。即WTO成員方在制定和實施用以引導或限制投資的措施時必須考慮這些措施是否會產生扭曲和限制貿易的效果，凡是與GATT1994第3條(國民待遇原則)和第l1條(一般取消數量限制原則)不相符合的與貿易有關的投資措施，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制性執行的或為取得優勢地位所必需的措施，都屬於應予禁止之列。同時，在TRIMS附錄的解釋性清單中，又列出5種必須明確禁止的投資措施。儘管其調整的只是對貿易產生扭曲和限製作用的投資措施，相當一部分投資領域的法律問題並未涉及，但其調整的畢竟是跨國投資者和東道國的國際投資關係，已完全具有綜合性國際投資法典的性質。具體地說，TRIMS一般性條款中的一般取消數量限制原則和列舉性條款中的取消5種與貿易有關的投資措施，實際上是對國際投資準人的規定，因此應視為國際投資準人規則。

　　(二)多邊國際服務投資準入規則貿易化與(GATS)

　　國際社會至今對於國際服務貿易的定義尚未形成統一的觀點。一般認為國際服務貿易在概念上存在廣義和狹義之分。狹義上的國際服務貿易是無形的，指發生於國家之間的直接的服務輸出和輸入活動。而廣義的國際服務貿易既包括有形的勞動力的輸出輸入，也包括無形的、服務提供者和使用者在沒有實體接觸的情況下的交易活動，如衛星傳送和傳播等。在經濟全球化的今天，國際貿易與投資的關係已變得密不可分。而在服務貿易領域，由於服務貿易的無形性、不可儲藏性和不可運輸性的特點，以商業存在的方式跨境提供就成為最重要的服務方式。GATS中的商業存在(cotmnercialpresence)是指任何類型的商業或專業機構，包括為了提供服務的目的而在另一成員方境內組建、取得或維持的法人，或創辦或維持的分支機構或代表處。而這些正是國際直接投資表現形式。在現實生活中，在許多服務部門，以商業存在的方式提供的跨國服務為數最多，規模最大，並與這一行業的對外投資緊密相聯，呈現出進一步發展的潛力。通過消費者向服務提供者所在國流動和服務提供者在短期內向消費者所在國流動這兩種方式雖能部分達到目的，但很多服務的屬性決定其只能通過或最好通過(從利益最大化的角度來講)在外國直接投資的方式提供。通過直接投資的方法在外國的市場上實現長期的商業存在，為服務提供者和消費者提供了實際接觸的機會，使國際服務貿易得以進行，同時也是外國服務提供者打人東道國市場的最有力的方式。可見，國際服務直接投資成為了國際服務貿易的載體，國際服務貿易則成為國際服務投資的主要內容，兩者的關係已是密不可分。

　　《GATS》規定了商業存在是國際服務貿易的4種方式之一，這就決定了其國際服務投資規則的屬性，而《GATS》中關於市場準入的規定，也就成為了國際服務投資準入規則。關於市場準人原則，GATS第l6條第l款作了原則性規定，第2款作了具體的不得維持的限制性措施的規定。其中前4種是關於數量限制的，它們對服務業國際投資的影響是間接的，後兩種不得維持的限制性措施直接涉及服務業國際投資的市場準人和經營運作。第2款第(e)和(f)項規定：限制或要求服務提供者通過特定類型的法律實體或合營企業提供服務的措施和通過對外國持股的最高比例或單個或總體外國投資總額的限制來限制外國資本的參與。目前，服務業的投資準人受到較嚴格的限制，GATS的市場準人規則雖然只規定經特定承諾開放服務業投資市場，但對推動服務業投資市場的開放仍具有重大的作用。可以預見，各成員國根據各自的經濟水平和承受能力，通過定期和不定期的雙邊和多邊談判，越來越多的服務產業部門將被列入具體的承諾表，而服務投資領域將不斷擴大。

　　(三)多邊國際投資準入規則貿易化與(SCM)

　　目前，無論是發達國家還是發展中國家，無論是國內外資法還是國際投資條約，普遍認同的立法傾向是，逐步減少投資準入障礙，逐步推動國際投資自由化。錶面看來，(SCM)似乎與國際投資準入規則沒有直接聯繫，但由於受到(SCM}規範的補貼常常與某種鼓勵型投資措施或履行要求掛鉤，如要求外國投資能促進產品出口和帶動大量的當地就業作為外資準人的條件，無疑這使補貼成為國際投資準人的障礙。以鼓勵型投資措施作為表現形式的補貼，雖然會給某些外國投資帶來好處，使得他們能夠方便地進入東道國市場並享受某種優惠，但對於那些不願意或不能滿足履行要求的投資者來說，無疑就失去了進人市場的機會，此時，補貼就與投資準人問題緊密地掛起鉤來了，並且對於那些不願意或不能滿足履行要求的投資者來說，補貼就是準人障礙了。因此，《SCM》在規範補貼與反補貼措施、掃除投資準人障礙的同時就成為另一形式的全球性多邊國際投資準入規則。

• 鄭勇強.多邊國際投資準入規則貿易化初探(A).中山大學學報論叢.2004,4