多边国际投资准入规则贸易化

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　　多边国际投资准入规则贸易化是指由于WTO多边贸易体制诞生了多边国际投资规则，受到多边贸易规则的影响，作为多边国际投资规则重要组成部分的多边国际投资准人规则与部分多边贸易规则溶合在一起并呈现被同化的趋势。多边国际投资准入规则在WTO其中3个具有投资属性的协定《与贸易有关的投资措施协定》(以下简称《TRIMS》)、《服务贸易总协定》(以下简称(GATS))和《补贴与反补贴协定》(以下简称《SCM》)都有明显的体现。《TRIMS》引入了GATT1994中的取消数量限制原则并禁止了5种与贸易有关的投资措施，部分扫清了国际投资准入障碍；由于商业存在是国际服务贸易的4种形式之一，《GATS》市场准入原则条款有关国际服务贸易准入的规定实际上也就是国际服务业投资的准入规则；至于(SCM)，由于其禁止与某种鼓励型投资措施或履行要求挂钩的补贴，因此实际上也是间接的多边国际投资准人规则。

　　第一，多边国际投资准人规则贸易化是发达国家推动国际投资自由化的结果。国际投资准人的自由化是国际投资自由化重要组成部分，因此发达国家在双边投资条约区域性多边投资条约和全球性多边投资条约中都竭力提倡自由化的投资准人规则。例如《多边投资协定》(MAI)确定了高水平的投资自由化规则，准许自由的投资准人，并废除所有形式的投资措施或履行要求；但该协定因此遭到发展中国家的强烈反对，再加上发达国家自身的矛盾，MAI最终以失败告终。

　　尽管如此，西方发达国家推动国际投资自由化的努力不仅没有停止，而且随即把目标对准了WTO。美国、法国、欧盟、加拿大等西方发达国家积极推动把多边投资协议谈判转移到WTO中重新进行，原因是，首先，WTO的前身GATT是在美国等西方几个发达国家策划下签订的，所以，在总体上体现了工业大国的利益，WTO也当然受其操纵，多边投资协定谈判更有把握；其次，WTO是全球性的经济组织，具有普遍性和广泛性，一旦多边投资协定谈判成功，则立即对全体成员生效，发展中国家只有被迫接受。于是，发达国家利用贸易实力为筹码，以关税减让和市场准人作为诱饵，以跨部门交叉报复为威胁，迫使发展中国家让渡更多外资管辖权。不仅与贸易有关的国际贸易问题被纳入管制，本来与贸易无关的国际投资问题也开始涉及。WTO多边贸易体制终于产生了全球综合性多边国际投资准人规则。

　　第二，多边国际投资准人规则贸易化是发达国家和发展中国家利益平衡的结果。MAI失败后，西方发达国家对于制定全球性综合性多边国际投资协定和自由的国际投资准入规则并没有善罢甘休，而是瞄准了规范国际贸易关系的GATT，决心把国际贸易与国际投资问题挂钩起来，充分利用自身的经济绝对优势推动国际投资法的贸易化，从而达到管制东道国投资措施，消除国际投资障碍，实现投资自由化的目的。面临国际经济的全球化日益高涨的浪潮和西方发达国家推动国际投资法贸易化咄咄逼人的气焰，发展中国家为维护自身的经济利益，发挥集体的力量，在对建立WTO的至关重要的乌拉圭回合谈判中，与发达国家就关税减让、非关税措施的分门别类处理、农业的自由化、国际收支的复位、取消纺织品的配额限制、自动出口限制、服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施等问题展开了长期的周旋和斗争，终于迫使发达国家做出了妥协，同意暂时制定循序渐进的国际投资准人规则。

　　第三，多边国际投资准人规则贸易化将在WTO多边贸易体制中不断发展和完善。WTO多边贸易体制突出的特点之一就是提供了一个多边谈判的场所，所有的协定都预留了继续发展的条款，如(TRIMS协定》第9条规定的审议机制，(CATS协定》第3部分的具体承诺(specificcorranitments)条款，(TRIPS协定》第5部分的过渡安排条款。虽然发达国家成功地把国际投资关系纳入了WTO中调整，其投资自由化的图谋只是得到初步实现，今后必然继续利用多边贸易体制产生更多的多边投资法律规则，推动包括多边国际投资准人规则的国际投资法的贸易化。如《TRIMS》中只有5种与贸易有关的投资措施被明文禁止，这与美国提出禁止的l3种还相差很远。发达国家特别是美国决不会善罢甘休。又如，在WTO秘书处及一些发达国家有关WTO规则的宣传文献资料中，美国在乌拉圭回合谈判中提出的取消l4种投资措施方案，仍然是解释什么是“与贸易有关的投资措施”的标准。而1996年新加坡部长会议在发达国家的发动下成立了有关贸易与投资关系的工作组，该工作组一直未停止偏向发达国家主张的宣传教育。发达国家的狼子野心可见一斑。可以预见，发达国家势必采取以往的做法，利用自身的经济实力和贸易优势，通过不断的多边谈判，逐步促使越来越多的投资措施被明文禁止，服务贸易中的国际投资者所享受的市场准入和国民待遇范围不断扩大，与贸易有关的知识产权受到的保护将会越来越多，各国刺激出口的投资鼓励措施将会有受到未来更加严格的补贴与反补贴纪律的约束，把WTO演变成缔结多边投资协定的场所，而越来越多的多边国际投资准入规则将在WTO多边贸易体制中产生。当然，WTO中的发展中国家可以积极参加WTO的后续谈判充分表达自己的立场，运用集体力量与发达国家进行抗衡，尽量延缓国际投资法贸易化及投资自由化的进程。

　　(一)多边国际投资准入规则贸易化与TRIMS

　　由于南北国家在国际投资准入标准等方面的严重分歧，国际投资领域的国际立法长期以来步履艰难，世界性的投资法典虽经长期酝酿却未有实质成就。(TRIMS}成功突破了多边贸易体制局限于货物贸易的缺陷，第一次将国际投资法律关系纳入了世界多边贸易的法律体制之中，打破了国际贸易法律体系与国际投资法律体系的隔阂，促使国际贸易法与国际投资法在多边贸易体制中的相互交融，换句话说，《TRIMS》不仅在概括性条款中把GATr1994中的取消数量限制原则等引入了国际投资法领域，而且在列举性条款中禁止了5种与贸易有关的投资措施，促使了多边国际投资准入规则的贸易化。

　　由于投资措施往往被许多国家用作实施准入限制的有力工具，而这种现象在发展中国家尤为严重，长期以来，投资措施不仅被发展中国家用来规范、引导外资的经营运作，而且常常被用以配合外资准入的管理、引导和控制。《TRIMS》的产生部分扫除了国际投资准入的障碍，确立了国际社会普遍的国际投资准入规则。

　　对于(TRIMS协议》究竟属于贸易规则还是属于投资规则，学术界存在不同的观点。有学者认为其虽然引入了GATT的一些基本原则，如国民待遇原则、数量限制的一般取消、透明度原则等，但这些原则和其在GATT中一样，仍然是货物贸易基本原则，而非有关外资待遇的法律原则。因此，其首先是一项货物贸易协议。有的学者认为，其属投资协定；还有学者认为，尽管(TRIMS协议》将特定范围的投资规范纳入新的多边贸易法律之中，并被视为当今最具广泛意义的国际投资法典，但严格地说，它并不是一部纯粹的投资协议，其性质介于投资与贸易之间，具有双重性质。本文认为，(TRIMS协议》确定了国际投资准入规则，具有综合性国际投资法典的性质。因为(TRIMS协议》把与贸易有关的对贸易有限制扭曲作用的投资措施纳入调整范围。《《TRIMS》第2条规，定，任何成员方都不得实施与GATT1994第3条(国民待遇原则)和第l1条(一般取消数量限制原则)不相符合的与贸易有关的投资措施。即WTO成员方在制定和实施用以引导或限制投资的措施时必须考虑这些措施是否会产生扭曲和限制贸易的效果，凡是与GATT1994第3条(国民待遇原则)和第l1条(一般取消数量限制原则)不相符合的与贸易有关的投资措施，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制性执行的或为取得优势地位所必需的措施，都属于应予禁止之列。同时，在TRIMS附录的解释性清单中，又列出5种必须明确禁止的投资措施。尽管其调整的只是对贸易产生扭曲和限制作用的投资措施，相当一部分投资领域的法律问题并未涉及，但其调整的毕竟是跨国投资者和东道国的国际投资关系，已完全具有综合性国际投资法典的性质。具体地说，TRIMS一般性条款中的一般取消数量限制原则和列举性条款中的取消5种与贸易有关的投资措施，实际上是对国际投资准人的规定，因此应视为国际投资准人规则。

　　(二)多边国际服务投资准入规则贸易化与(GATS)

　　国际社会至今对于国际服务贸易的定义尚未形成统一的观点。一般认为国际服务贸易在概念上存在广义和狭义之分。狭义上的国际服务贸易是无形的，指发生于国家之间的直接的服务输出和输入活动。而广义的国际服务贸易既包括有形的劳动力的输出输入，也包括无形的、服务提供者和使用者在没有实体接触的情况下的交易活动，如卫星传送和传播等。在经济全球化的今天，国际贸易与投资的关系已变得密不可分。而在服务贸易领域，由于服务贸易的无形性、不可储藏性和不可运输性的特点，以商业存在的方式跨境提供就成为最重要的服务方式。GATS中的商业存在(cotmnercialpresence)是指任何类型的商业或专业机构，包括为了提供服务的目的而在另一成员方境内组建、取得或维持的法人，或创办或维持的分支机构或代表处。而这些正是国际直接投资表现形式。在现实生活中，在许多服务部门，以商业存在的方式提供的跨国服务为数最多，规模最大，并与这一行业的对外投资紧密相联，呈现出进一步发展的潜力。通过消费者向服务提供者所在国流动和服务提供者在短期内向消费者所在国流动这两种方式虽能部分达到目的，但很多服务的属性决定其只能通过或最好通过(从利益最大化的角度来讲)在外国直接投资的方式提供。通过直接投资的方法在外国的市场上实现长期的商业存在，为服务提供者和消费者提供了实际接触的机会，使国际服务贸易得以进行，同时也是外国服务提供者打人东道国市场的最有力的方式。可见，国际服务直接投资成为了国际服务贸易的载体，国际服务贸易则成为国际服务投资的主要内容，两者的关系已是密不可分。

　　《GATS》规定了商业存在是国际服务贸易的4种方式之一，这就决定了其国际服务投资规则的属性，而《GATS》中关于市场准入的规定，也就成为了国际服务投资准入规则。关于市场准人原则，GATS第l6条第l款作了原则性规定，第2款作了具体的不得维持的限制性措施的规定。其中前4种是关于数量限制的，它们对服务业国际投资的影响是间接的，后两种不得维持的限制性措施直接涉及服务业国际投资的市场准人和经营运作。第2款第(e)和(f)项规定：限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施和通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。目前，服务业的投资准人受到较严格的限制，GATS的市场准人规则虽然只规定经特定承诺开放服务业投资市场，但对推动服务业投资市场的开放仍具有重大的作用。可以预见，各成员国根据各自的经济水平和承受能力，通过定期和不定期的双边和多边谈判，越来越多的服务产业部门将被列入具体的承诺表，而服务投资领域将不断扩大。

　　(三)多边国际投资准入规则贸易化与(SCM)

　　目前，无论是发达国家还是发展中国家，无论是国内外资法还是国际投资条约，普遍认同的立法倾向是，逐步减少投资准入障碍，逐步推动国际投资自由化。表面看来，(SCM)似乎与国际投资准入规则没有直接联系，但由于受到(SCM}规范的补贴常常与某种鼓励型投资措施或履行要求挂钩，如要求外国投资能促进产品出口和带动大量的当地就业作为外资准人的条件，无疑这使补贴成为国际投资准人的障碍。以鼓励型投资措施作为表现形式的补贴，虽然会给某些外国投资带来好处，使得他们能够方便地进入东道国市场并享受某种优惠，但对于那些不愿意或不能满足履行要求的投资者来说，无疑就失去了进人市场的机会，此时，补贴就与投资准人问题紧密地挂起钩来了，并且对于那些不愿意或不能满足履行要求的投资者来说，补贴就是准人障碍了。因此，《SCM》在规范补贴与反补贴措施、扫除投资准人障碍的同时就成为另一形式的全球性多边国际投资准入规则。

• 郑勇强.多边国际投资准入规则贸易化初探(A).中山大学学报论丛.2004,4