國際金融軟法

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　　國際金融軟法是用以規範國際金融關係、雖不具有法律約束力但在實踐中具有某種實際效果的規範性文件的總稱，突出表現為國際金融標準制定機構制定和發佈的各類國際金融標準。既有條約規則作用有限、金融監管實踐複雜多變、關涉敏感主權問題、缺乏爭端解決機制，是軟法在全球金融治理扮演重要角色的原因。軟法在全球金融治理中的價值，既體現為“中轉”價值，即作為向“硬法”演進或轉化過程中的過渡階段；更表現為獨立價值，即憑藉自身特點和優勢長期穩定存在並獨立發揮作用。

　　第一，制定主體多樣。公認的國際金融軟法制定主體既包括政府間國際組織如歐盟等，也包括非政府國際組織，如巴塞爾銀行監管委員會（以下簡稱“巴塞爾委員會”）、國際證監會組織、國際保險監督官協會、國際會計準則理事會、國際會計師聯合會、金融行動特別工作組和金融穩定委員會等。

　　第二，表現形式多樣。國際金融軟法通常表現為政府間國際組織或非政府組織所制定的各種宣言、建議、意見、指南、標準、原則和最佳做法等，還包括不同國家監管機構之間所達成的有關信息交換和執法合作的國際文件，如諒解備忘錄。此外，有學者認為，國內金融監管機構所發佈的各種監管報告，不但是一種表達監管意見和傾向的官方記錄，而且通常會為後續監管規則的出台指明方向，因此也應視為國際金融軟法的淵源之一。

　　第三，調整範圍廣泛。以國際條約為主要形式的國際金融硬法目前調整領域較為有限，僅及於國際貨幣體系安排以及金融服務貿易多邊紀律等有限事項。在銀行業、證券業、保險業、支付體系、會計、反洗錢和反恐融資等領域，國際硬法存在大量調整真空，這些都需要由國際金融軟法加以補充調整。

　　國際金融軟法的“硬化”包括兩種情況，即法律上的硬化和事實上的硬化。法律上的硬化是指通過特定的司法或立法程式認可軟法的法律約束力或者直接將之轉化成具有法律約束力的文件。這種硬化主要通過三種途徑實現：

　　（1）在司法程式中認可特定軟法規則的法律約束力；

　　（2）在國際條約的制定過程中納入已經作為軟法存在的具有影響力的原則和準則，並由成員批准生效；

　　（3）由國家將特定軟法規範納入國內法，從而產生強制適用的法律效果。事實上的硬化則是指運用事實上的強制力或者政治、經濟方面的影響力來保證國際社會對軟法的遵守，尤其表現為通過特殊的激勵或者懲罰機制來保證軟法的實施。

　　在國際法學者韋斯看來，隨著時間的推移，軟法大致會向以下四個方向發展：一是以具有約束力的形式被批准，或者說進入條約規定中；二是作為國內法的一部分被通過；三是成為進一步合作的框架和制定更為具體規則的過程之一；四是成為習慣法。概而言之，國際金融軟法的未來發展方向主要有兩個：其一是轉化成具有法律約束力的國際習慣或者國際條約。當國際金融軟法經過不斷的實踐和完善，並具備形成國際習慣所必需的物質因素和心理因素時，即構成國際習慣。至於國際條約，雖然在國際金融領域很難達成，但是不排除一些被世界各國普遍認同和遵守的國際原則和規則未來被寫入國際條約並獲得通過的可能性。其二是轉化成國內法的一部分。如上所述，許多國際金融軟法規則在實踐中已經被寫入成員國國內法，在各國國內法律實踐中得到較為充分的體現，這也是國際金融軟法目前最主要的發展方向。

　　然則，國際金融軟法是否如某些學者所言，僅僅是通向硬法發展道路上的一個中轉站呢？恐怕並非如此。施奈德教授即基於歐盟的經驗指出，決定採用軟法而非硬法，可能是因為實際上無法使用硬法，例如條約禁止採用具有法律約束力的措施。在此情況下，軟法措施就不會演變為硬法。另一方面，決定採用軟法也可能是基於軟法的優點，在這種情況下軟法可能最終會被硬法替代，但卻並非必然結果。在國際金融領域以爆炸式速度發展的背景下，軟法在應對金融市場多變性和金融領域的特殊敏感性方面具有硬法所不具備的某些功能和無法替代的優勢。特別是，軟法相對於硬法而言有一定超前性，而且易於妥協，因此當面對新的金融現象需要調整時可以比硬法更快做出反應，迅速出台相應監管建議或標準來彌補監管領域的空白。事實上，層出不窮的金融創新客觀上要求金融監管必須具有一定的超前性、靈活性和預見性，事前防範勝於事後救濟。即以金融衍生產品為例，國際硬法規則的制定遠遠落後於衍生產品的發展速度和交易實踐。可以說，國際金融領域本身的特殊性決定了國際金融軟法在未來仍有較大的獨立發展空間。

　　必須指出，儘管國際金融軟法在近年來獲得了較快發展，並因其體現出的實際約束效果而受到人們關註，但也暴露出一系列的問題和不足，例如實施和遵守機制較弱、不同軟法規則的實際效力存在差異等。這些都在一定程度上制約著國際金融軟法進一步發揮作用。其中，國際金融軟法制定主體的代表性不足這一問題尤其應當引起重視。隨著經濟全球化深入發展和新興經濟體的集體崛起，在全球經濟問題和政策協調方面的廣泛代表性和參與度至關重要。近年來，IMF向以新興市場國家為主的代表性不足的國家轉移份額並由歐洲國家讓出部分執行董事席位、二十國集團逐步取代七國集團的國際經濟決策主導地位等事例都表明國際金融治理正在逐步走向公共化和透明化，這是一個良好的趨勢。但與此同時必須註意，這種趨勢仍然局限於較小的領域，多數國際金融治理主體仍然沒有明顯改進，從而導致其所制訂的軟法規則因為缺乏代表性而存在嚴重缺陷，並可能喪失產生實際效力的基礎。例如，主權財富基金國際工作組於2008年出台的強調提高主權財富基金透明度的自願性指導文件《聖地亞哥原則》，就因其更多地反映主要投資接受國的顧慮而相對忽視對投資接受國濫用監管權力的限制而受到一些學者的批評。如前所述，軟法的勃興及其效力源自其外部性和社會性，因此只有在制定過程中更好地兼顧金融生態環境中息息相關的各類主體並強化公共參與，從而提高規則制訂的透明度和問責性，更多地體現社會正義而非少數集團的利益，才能更好地實現國際金融軟法的價值並促成其良性發展。