国际金融软法

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　　国际金融软法是用以规范国际金融关系、虽不具有法律约束力但在实践中具有某种实际效果的规范性文件的总称，突出表现为国际金融标准制定机构制定和发布的各类国际金融标准。既有条约规则作用有限、金融监管实践复杂多变、关涉敏感主权问题、缺乏争端解决机制，是软法在全球金融治理扮演重要角色的原因。软法在全球金融治理中的价值，既体现为“中转”价值，即作为向“硬法”演进或转化过程中的过渡阶段；更表现为独立价值，即凭借自身特点和优势长期稳定存在并独立发挥作用。

　　第一，制定主体多样。公认的国际金融软法制定主体既包括政府间国际组织如欧盟等，也包括非政府国际组织，如巴塞尔银行监管委员会（以下简称“巴塞尔委员会”）、国际证监会组织、国际保险监督官协会、国际会计准则理事会、国际会计师联合会、金融行动特别工作组和金融稳定委员会等。

　　第二，表现形式多样。国际金融软法通常表现为政府间国际组织或非政府组织所制定的各种宣言、建议、意见、指南、标准、原则和最佳做法等，还包括不同国家监管机构之间所达成的有关信息交换和执法合作的国际文件，如谅解备忘录。此外，有学者认为，国内金融监管机构所发布的各种监管报告，不但是一种表达监管意见和倾向的官方记录，而且通常会为后续监管规则的出台指明方向，因此也应视为国际金融软法的渊源之一。

　　第三，调整范围广泛。以国际条约为主要形式的国际金融硬法目前调整领域较为有限，仅及于国际货币体系安排以及金融服务贸易多边纪律等有限事项。在银行业、证券业、保险业、支付体系、会计、反洗钱和反恐融资等领域，国际硬法存在大量调整真空，这些都需要由国际金融软法加以补充调整。

　　国际金融软法的“硬化”包括两种情况，即法律上的硬化和事实上的硬化。法律上的硬化是指通过特定的司法或立法程序认可软法的法律约束力或者直接将之转化成具有法律约束力的文件。这种硬化主要通过三种途径实现：

　　（1）在司法程序中认可特定软法规则的法律约束力；

　　（2）在国际条约的制定过程中纳入已经作为软法存在的具有影响力的原则和准则，并由成员批准生效；

　　（3）由国家将特定软法规范纳入国内法，从而产生强制适用的法律效果。事实上的硬化则是指运用事实上的强制力或者政治、经济方面的影响力来保证国际社会对软法的遵守，尤其表现为通过特殊的激励或者惩罚机制来保证软法的实施。

　　在国际法学者韦斯看来，随着时间的推移，软法大致会向以下四个方向发展：一是以具有约束力的形式被批准，或者说进入条约规定中；二是作为国内法的一部分被通过；三是成为进一步合作的框架和制定更为具体规则的过程之一；四是成为习惯法。概而言之，国际金融软法的未来发展方向主要有两个：其一是转化成具有法律约束力的国际习惯或者国际条约。当国际金融软法经过不断的实践和完善，并具备形成国际习惯所必需的物质因素和心理因素时，即构成国际习惯。至于国际条约，虽然在国际金融领域很难达成，但是不排除一些被世界各国普遍认同和遵守的国际原则和规则未来被写入国际条约并获得通过的可能性。其二是转化成国内法的一部分。如上所述，许多国际金融软法规则在实践中已经被写入成员国国内法，在各国国内法律实践中得到较为充分的体现，这也是国际金融软法目前最主要的发展方向。

　　然则，国际金融软法是否如某些学者所言，仅仅是通向硬法发展道路上的一个中转站呢？恐怕并非如此。施奈德教授即基于欧盟的经验指出，决定采用软法而非硬法，可能是因为实际上无法使用硬法，例如条约禁止采用具有法律约束力的措施。在此情况下，软法措施就不会演变为硬法。另一方面，决定采用软法也可能是基于软法的优点，在这种情况下软法可能最终会被硬法替代，但却并非必然结果。在国际金融领域以爆炸式速度发展的背景下，软法在应对金融市场多变性和金融领域的特殊敏感性方面具有硬法所不具备的某些功能和无法替代的优势。特别是，软法相对于硬法而言有一定超前性，而且易于妥协，因此当面对新的金融现象需要调整时可以比硬法更快做出反应，迅速出台相应监管建议或标准来弥补监管领域的空白。事实上，层出不穷的金融创新客观上要求金融监管必须具有一定的超前性、灵活性和预见性，事前防范胜于事后救济。即以金融衍生产品为例，国际硬法规则的制定远远落后于衍生产品的发展速度和交易实践。可以说，国际金融领域本身的特殊性决定了国际金融软法在未来仍有较大的独立发展空间。

　　必须指出，尽管国际金融软法在近年来获得了较快发展，并因其体现出的实际约束效果而受到人们关注，但也暴露出一系列的问题和不足，例如实施和遵守机制较弱、不同软法规则的实际效力存在差异等。这些都在一定程度上制约着国际金融软法进一步发挥作用。其中，国际金融软法制定主体的代表性不足这一问题尤其应当引起重视。随着经济全球化深入发展和新兴经济体的集体崛起，在全球经济问题和政策协调方面的广泛代表性和参与度至关重要。近年来，IMF向以新兴市场国家为主的代表性不足的国家转移份额并由欧洲国家让出部分执行董事席位、二十国集团逐步取代七国集团的国际经济决策主导地位等事例都表明国际金融治理正在逐步走向公共化和透明化，这是一个良好的趋势。但与此同时必须注意，这种趋势仍然局限于较小的领域，多数国际金融治理主体仍然没有明显改进，从而导致其所制订的软法规则因为缺乏代表性而存在严重缺陷，并可能丧失产生实际效力的基础。例如，主权财富基金国际工作组于2008年出台的强调提高主权财富基金透明度的自愿性指导文件《圣地亚哥原则》，就因其更多地反映主要投资接受国的顾虑而相对忽视对投资接受国滥用监管权力的限制而受到一些学者的批评。如前所述，软法的勃兴及其效力源自其外部性和社会性，因此只有在制定过程中更好地兼顾金融生态环境中息息相关的各类主体并强化公共参与，从而提高规则制订的透明度和问责性，更多地体现社会正义而非少数集团的利益，才能更好地实现国际金融软法的价值并促成其良性发展。