商標滑稽模仿

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　　商標滑稽模仿是通過對商標的構成要素、特征或主題風格等進行創造性的模仿，在喚起人們對原商標聯想的同時，傳遞一種新的具有諷刺或幽默效果的信息，以達到模仿者的模仿目的。

　　(一)商標滑稽模仿構成商標合理使用的理論基礎

　　商標不同於一般意義上的財產，它不是商品、服務的本身，而是商品、服務信息的一種信號，是被生產、銷售者用來向消費者傳送商品、服務的信息。它是用於識別、廣告和銷售產品或服務的文字或符號，本質上是一種純粹的商業性言論。 言論自由一直以來就是一項神聖不可侵犯的權利，是一項憲法性的權利。隨著商品經濟的發展，商標權的日益擴大，對自由表達造成了威脅。商標滑稽模仿的現象體現了商標權與言論自由的衝突。商標的財產屬性和社會文化屬性，孕育了商標權與言論自由的內在衝突，也決定了言論自由成為商標權的限制因素。 滑稽模仿在美國憲法第一修正案下，它允許藝術家在社會公認的方面對其進行嘲笑、諷刺、批評、評論。

　　在市場經濟與大眾傳播時代的今天，利用滑稽模仿對社會某些公共形象的模仿、批評或者評論，同樣也是難以避免的。滑稽模仿作為合理使用的一種形式，也是保護公共利益的需要所在。當一個單詞或者符號等作為商標在一個特定的商品上使用而使其含義變得特定時，它就具有了反映該商品信息的功能。可以認為，商標已經成為消費者廣泛接受的獲得商品信息的符號。在當代社會生活高節奏的情況下，社會成員已經習慣於儘量快捷地獲得信息。在琳琅滿目的商品中要選購自己所喜愛的商品，商標正好充當了“商品信息指示器” 的作用。 商標和商品之問的緊密聯繫，需要通過合理使用制度來向消費者告知商品的不同提供者，保護消費者的利益。

　　再者，商標的立法目的是，國家從保護消費者的利益出發，通過賦予廠商某個標記的專用權，換取他們對開發產品、拓展市場的信息和投入，從而最終提高社會的生產和生活水平。 即商標法強調的是保護消費者利益。商標與消費者具有特別密切的聯繫，通過確保消費者免於被混淆、欺騙，才談得上商標法的其他一切價值目標。 美國理論界和司法實務界認為，保護公眾(消費者)利益是商標法最重要的目標。美國國會在解釋《蘭哈姆法》時，指出“保護商人的聲譽和防止消費者被欺詐，是一種公共利益”，通過為商人提供保護和提高其產品質量的激勵，商標法最終惠及公眾。

　　西班牙版權法學家德利婭·利普希克在其所著的《著作權與鄰接權》中，就滑稽模仿是否因複製而侵權的問題，提出了鮮明的觀點：“滑稽模仿就是對一部嚴肅作品的荒唐可笑的模仿。這是一種在內容安排和表現形式上富有獨創性的演繹作品”。 可見，滑稽模仿本身是版權法中的一個概念，受版權法中關於合理使用原則的規範，但是由於商標功能的日益擴大，從識別到表彰，商標體現了商品或服務的全部價值。商標的價值完全來自它所標記的商品或服務，是由商品或服務質量建立起來的商譽註入而產生。 企業之間的差異不僅是商標錶面上的不同，更多的是體現商標代表的個性、商譽在消費者心理上的影響。美國弗蘭克福特法官1942年在MishawakaRubber一案中曾指出：“保護商標是基於法律對於標記的心理功能的認可。因此，即使商標的使用沒有造成混淆和誤解，但是如果影響了商標的個性，也是會對企業的形象產生不利的後果。也就是說商標侵權從混淆擴大到了淡化的情形，而淡化會使得商標的顯著性和識別性有所削減，商標價值有所減損或者玷污，商標權人的商譽也會因此而受到侵犯。因此，此時判斷商標滑稽模仿與商標混淆、淡化之間應當有一定的標準，並非一切滑稽模仿都是合理使用。

　　(二)商標滑稽模仿美國法上的實踐—— 以Mattel，Inc．v．Mcarecods，Inc案為例

　　在美國，非商業性使用他人的商標進行滑稽模仿是受到法律保護的。第三人可以使用商標所有人的商標，對其產品、服務或其政策進行批評，不管商標所有人是否願意接受這種批評，其無權禁止第三人在批評中使用其商標。

　　過去，在一些相當大比例的商標淡化案件中，商標權人已經試圖禁止有害的商業性使用損害馳名商標，即使這種使用能夠被輕鬆地解釋為“模仿”。然而，2006年美國通過了《2006年商標淡化修正案》(簡稱TDRA)，為滑稽模仿作出了明確的例外。在TDRA的規定中，曾經可能被認定為侵權的滑稽模仿，比起從前，模仿者具有更高的幾率逃避嚴格的司法審判，只要模仿者的滑稽模仿屬於非商業性使用。即TDRA將滑稽模仿規定為商標合理使用的一種方式，被告可因此而提出侵權的抗辯。法定合理使用和指示性合理使用以及比較廣告屬於商標商業性的合理使用，而美國1995年通過(2006年修正)的《聯邦商標反淡化法》中明確地把商標滑稽模仿規定為合理使用的情形之一。

　　Mattel，Inc．v．Mcarecods，Inc案 (以下簡稱MCA案)是美國商標滑稽模仿較具有代表性的案件。原告Mattel主張被告在其歌曲中使用了“Barbie” 的字樣，容易造成公眾混淆；並且被告的歌詞中含有一些對原告的“Barbie”所代表的形象不相吻合的成分，會對其商標造成一定的貶低和污損。被告則以“Barbie” 已構成美國文化中的一個代表形象為由，對其滑稽模仿的使用方式主張憲法第一修正案言論自由的保護。加利福尼亞中心區法院和第九巡迴上訴法院先後裁定，被告行為不構成商標侵權與淡化。第九巡迴法院的法官認為，商標是一個字詞，片語或符號，是用來識別製造商或贊助商提供的貨物或者服務。這是商標所有人阻止其他人欺騙消費者購買那些誤認為是商標所有人或與其有贊助關係的物品。商標的形象告知了消費者所購買貨物的來源。基於這一目的，為了避免市場的混淆，商標所有人的財產權利與美國憲法第一修正案配合得很好。在我們的辭彙中，商標往往填補了空白，給我們的表達增添了當代的風情。關於混淆可能性的測試，在商標所有人的財產權利和公眾的表達利益之間建立合適的平衡。法院指出，羅傑斯標準要求，“只有當避免消費者混淆的公眾利益超過言論自由的公眾利益時”，法院才能以《蘭哈姆法》規制藝術作品。商標法保護的是來源指示功能，而不是其他。簡單地說，無論何時，公眾使用其商標而超出其來源識別功能，商標所有人也是沒有權利控制公眾言論的。

　　同時，法院明確了“Barbie”一直標示著理想的美國女人和花花公主，它是美國美少女的象徵。Mattel創造出的“Barbie”不僅是一個玩具，而是一個文化偶像。因此，它已經從商標所有人私有的商標轉變成了公共形象的標誌，不僅僅只是一件商標標識。

　　(三)商標滑稽模仿構成合理使用的判斷標準

　　Mattel，Inc．v．Mcarecods，Inc案中，美國法院認定了被告的歌曲是對原告商標的滑稽模仿，因此可以豁免淡化原告商標的責任。在CliffsNotes，Inc．V．Bantam Doubleday Dell PublishingGroup，Inc中，美國法院指出“滑稽模仿必須表達原作品和模仿後的作品的信息，如果只表達了原作品的信息，該模仿不僅是一個失敗的模仿，而且其在商標法上的地位會很脆弱，因為消費者會因此而被誤導。”” 因此，如果引起了消費者的誤導或者造成了對馳名商標的淡化，那麼這就是一個失敗的滑稽模仿，並不能以商標合理使用為由提出商標侵權的抗辯。商標滑稽模仿應該遵循一定的標準，把握一定的尺度，不然，一不小心就有可能構成對馳名商標的淡化，侵犯商標所有人的權利。

　　結合美國法院在裁決有關商標滑稽模仿的案件時應考慮以下因素，判斷商標滑稽模仿是否構成合理使用應該遵循以下幾個方面：

　　首先，構成合理使用應當具備這樣一個前提，即必須是在非商業使用上。如果是從商業的角度，模仿他們的商標在一個商業性產品上對一個公司的商標進行貶損性滑稽模仿應該是被禁止的。若滑稽模仿被適用於一般的非商業性的自由言論中，例如：用在一個反對核武器的宣傳小冊子中(即使其可能引起一定的混淆)也應被許可。 在Starbucks案 中，法院認為，因為被告銷售了含有商標滑稽模仿的T恤衫和咖啡杯，儘管它明顯具有一種評論性質，但仍然構成商業性使用。因此而判決被告侵權。

　　其次，被告是否屬於滑稽模仿。被告在使用原告商標時主觀上必須要有滑稽模仿的意圖，如果被告使用原告商標的目的主要是為了吸引消費者或提高知名度，沒有或者很少有滑稽模仿的意圖，那麼將構成商標侵權。

　　第三，這種使用僅僅是模仿，而並非作為商標使用，其目的僅僅只是為了對原作品進行調侃或嘲弄，或是對一定的社會現象進行評論，以達到其所追求的幽默諷刺的效果。

　　第四，從被使用作品的性質上看，滑稽模仿幾乎都是使用公眾所熟知或表達性強的作品。也就是說滑稽模仿的對象都是一些知名品牌、馳名商標。

　　第五，也是最重要的一點，滑稽模仿不能給商標所有人造成實質性的損害。即不能造成混淆或者淡化商標的顯著性，損害商標所有人的商譽。