商事能力

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　　商事能力是商主體在商法上的商事行為能力與商事權利能力的統稱。它是指商主體依據商業登記所核定的經營範圍，獨立地從事特定的商行為，享有商法上的權利並承擔相應義務的資格和能力。

　　商事權利能力是指商法所賦予的、商事主體能夠參加商事法律關係，併在其中享有商事權利和承擔商事義務的資格或能力。商事行為能力則指在法律規定的範圍內，通過自己的行為或意志獨立進行商事活動，並取得商事權利和承擔商事義務的一種資格或能力。

　　在商法上確定商事能力概念具有重要的意義，它對於理解商主體的特殊行為能力與特殊權利能力之本質，對於解決商個人的一般民事能力與特殊商事能力之關係，均有不可取代的作用。排除商事能力之概念，就無法解釋：民法上的自然人主體中何以一部分人僅具有民法上的資格和民法上的能力，而另一部分人(商自然人)卻兼具商法上的資格和商事能力。這一問題在民商合一體制下尤其重要。

　　概括地說，商事能力具有不同於一般民事能力的以下特征：

　　第一，商事能力是商主體依法從事營業性商行為以及依法擔當商法上權利義務的能力。它表明商主體具有商特別法上的資格和地位，因而它與一般民事主體嵌民法而享有的民事權利能力和行為能力有著本質差別。進一步說，商事能力實質上是商法依照特定程式賦予符合商主體要求的民事主體的特別權利能力和行為能力，這一制度不過表現了法律對從事營耕性營業活動附加以資格限制的基本政策。

　　第二，商事能力實質上是在民事能力(特別是在民事行為能力)基礎上由商特別法附加於商主體的能力。這就是說，具備商事能力者必然具備一般民事能力，而具備一般民事能力者卻未必均具備商事能力。如果我們原則上承認民法與商法之間一般法與特別法的關係，就應當確認一般民事能力與商事能力間的這一差別與聯繫。申言之，商人作為商特別法上的主體實際上具有雙重資格或能力；無論是商自然人或是商業組織均既可能作為民事主體從事一般民事活動(如婚姻和消費性購買)，又可能作為商主體從事由商特別法控制的商事活動(如信貸和營業性購買)。顯然，離開了商事能力這一概念，離開了商法上資格這一概念．就不可能解央商主體在民法上的一般地位與其在商法上的特別地位之關係，就會抹煞或者迴避民事普通法與商事特別法之間的關係。由於在民商合一的立法體例下，商法規範實際上往往包含在民事法規中，強調這一問題就更具有特別重要的意義。從現代各國民商法的現狀和發展趨勢來看，“民商合一”並不意味著可以取消實質意義上的商法，尤其不意味著可以取梢商法規範。

　　第三，商事能力就其內容而言是一種特殊權利能力和特殊行為能力。這就是說，不同商主體依據核准登記而取得的商事能力具有不同的內容和範圍，特定的商主體只能在其具體的商事能力範圍內從事合法商事活動。這就與一般民事主體所具有的平等的權利能力和行為能力有質的差別。在我國民法理論中曾長期流傳著這樣一種認識：民商法中僅對於法人而言才存在著特殊權利能力和特殊行為能力問題，並且此種“特殊權利能力規則”僅僅是民事主體權利能力平等原則之例外。實際上，從我國和多數國家的民商法實踐來看，無論是對商法人來說，還是對商合伙和商個人來說，均存在著特殊權利能力和特殊行為能力的問題，此種依法定程式所取得的特殊權利能力並不違反民法上的權利能力平等原則，它不過表明瞭特定商主體具有特別法上的地位和能力。

　　第四，商事能力作為法律擬制主體經登記核准麗取得的能力，其起止時間取決於商業登記這一公法行為。按照我國和多數國家的法律規定，商主體的商事能力自主體設立登記時發生，至主體註銷登記時終止。其存續不受相關自然人出生或死亡事實的影響，也不直接以當事人的民事法律行為為轉移，這不僅與民法上自然人的民事能力之發生與終止不同，而且與民法中非營剝性法人的民事能力之發生與終止也不同。

　　商事能力作為商主體從事營業性商行為的特殊權和j能力和行為能力．其取得受到一定的法律限制。按照各國商法學者的一般認識，民商法對於商事能力取得的實質性法律限制主要出於以下立法考慮：其一，基於對行為主體是否具備充分理解其行為意義和後果的意思表示(意思自治)能力的考慮，倒如各國法中對無民事行為能力人商事能力的限制即屬之；萁二，基於對行為主體是否具備必要的財產或財產能力的立法考慮，這往往須與不同國家的個人財產制度和家庭財產制度相協調，倒如某些國家法律對婦女商事能力的限制即屬之；第蘭，基於不同國家本國公共利益政策和涉外法政策的立法考慮。這往往須與各國的涉外法律、國內法律、訴訟制度及其國際法上的政策相協調，例如各國商法對於外國人取得其國內法商事能力的限制即屬之。此外，某些國家的商法除對商事能力的取得做實質性條件限制外，往往更主要地通過商業登記制度對其做程式性限制，我國法上的這一限制就較為典型。總的來說，各國民商法對於商事能力，特別是商事行為能力的取得，多設有以下三方面的限制。

　　(一)對於未成年人商事能力的限制

　　各國商法對於未成年人(包括無行為能力人和限制行為能力人)的商事能力之限制主要是對其商事行為能力的限制。從理論上說，商事行為能力必然以民事行為能力為基礎。人們很難設想，意思表示能力不健全的來成年人會具有必要能力經營商企業並承擔經營風險。因而在承認商人具有特殊法律地位的國家，對未成年人從事商事活動的商事行為能力多設有諸多限制。其核心問題在於是否承認未成年人可以獲得商人的法律地位。按照某些國家的法律，未成年人不問其意思能力如何，原則上均不能取得商事行為能力。例如法國1974年對《法國民法典》第487條和《法國商法典》第2條均予以修改。根據該修改，未滿l8周歲的“束成年人即使獲得自治也不可以成為商人”。在另一些國家中，如葡萄牙、比利時等，法律所確認的未成年人之一般的意思自治能力中並不包括商事行為能力，當事人欲取得商事行為能力，必須首先具有特殊的意思自治能力。在荷蘭，未成年人的商事行為能力之取得須由法官宣告，並且由法官決定其行為能力的範圍。但德國法准許法定代理人以未成年人的名義或代理未成年人經營其營業，這樣，未成年人也可以成為商人。(《德國民法典》第1822、1643條)依瑞士民法典，未成年人有權以“明示或默示”取得部分行業的商事能力，也可以在特定職業或商業的正常範圍內單獨從事各種行為。(《瑞士民法典》第323條)在對商人法律地位沒有特殊規定的國家，法律往往認可商事行為能力的標準以民事行為能力的規定為準。

　　(二)對於已婚婦女的商事能力之限制

　　在許多西方國家中，法律往往對已婚婦女的商事行為能力之取得也設有限制。這一現象當然與一定社會中歧視婦女或男女不平等的社會觀念有關，但它與這些國家的婚姻財產制度和家庭財產制度也有著本質的、內在的聯繫。正鑒於此，許多國家的商法往往僅對已婚婦女的商事能力之取得加以限制，而不禁止未婚成年婦女的商事能力之取得;還有些國家的商法更明確地規定：已婚婦女僅在其獨立從事工作所取得的財產範圍內取得商事能力。例如在德國，已婚婦女欲取得商事能力時，除須依商法典的規定將其姓名與丈夫的姓名併列使用作為商業名稱外，在其處分商業財產時還須受到婚姻財產制度的約束和限制。(《德國商法典》1355條以下)這實際上僅賦予已婚婦女以部分商事能力。《法國商法典》雖於1938年和l965年兩次對已婚婦女取得商事能力之限制加以修改，但修訂後的商法典仍然認為：已婚婦女取得某些範圍的商事能力必須經過丈夫的同意，並且“除非丈夫對特定交易明示同意，或者在登記機關其妻子名下的一般申明中表示同意其妻子從事商務，或者其本人也參與了妻子的商業活動，妻子不得以家庭共有財產或者丈夫的個人財產承擔義務和責任。”按照該法典的原則性規定，“已婚婦女可以自由地從事商業活動”，但其限制性條款又規定，。已婚婦女如果只有鋪售丈夫的商業產品，則不認為是商人”。(《法國商法典》第4條)與此相類似，瑞士和比利時的法律也規定：惟丈夫明示或默示同意，妻子方得從事工商業活動；在未徵得丈夫的同意時，妻子不得以家庭共同財產承擔商法上的義務和責任，但這一規定不適用丈夫所從事的商事行為。

　　我國和一些堅持男女平等原則的國家的法律，根本擯棄對婦女商事能力取得之限制，併在商主體地位和商事能力取得問題上採取完全平等的立場。儘管從法律規則協調的角度看，我國法對配偶一方的營利性營業行為及其責任的規定也考慮到我國夫妻財產共同共有原則的限制，並且理應進一步完善這一限制，但此種法律限制對夫妻雙方卻都是平等的，等同適用的。

　　(三)對於外國人的商事能力之限制

　　與民法的一般規定不同，多數國家的商事法律對於外國人的商事能力之取得規定有特別限制，這種限制在某些特殊行為範圍內體現的尤為明顯。可以毫不誇張地說，幾乎沒有任何國家對於外國人的商事能力之取得採取與本國公民完全等同的無差別待遇。由此意義言之．許多國家依據多邊或雙邊國際條約而相互給予的“互惠”或“特惠”實質上仍為差別待遇。

　　許多國家對於外國人的商事能力的取得．採取明確的差別待遇政策。《德國工業法》第l條認為，除非法律另有規定，任何人均可從事工商業活動；然而，無論是其聯邦法還是各州立法都實際上對於外國人的商事能力之取得附加以愈來愈多的限制。按照該法第l2條的具體規定，外國法人必須在經德國主管機關授權後，方可在德國獨立從事工商業事務，否則將構成違法。十九世紀以來，愈來愈多的歐洲國家法律對於外國人或外國公可的商主體地位採取嚴格限制立場，法國法便是此種嚴格限制主義的典型。按照法國1938年對外國人商事能力的限制性規定，外國人在法國從事商事活動，首先須取得專門機關簽發的外國人經商許可證，然後才能辦理商業登記手續；登記機關在核准其商主體地位時，不僅須進行形式審查，而且應對其商業信譽和財產狀況進行特別審查。按照法國法律的解釋．此種對外國人商事能力取得的特許制度和特別審查制度，不僅適用於一般的商事企業，而且適用於小商人、手工業者、商合伙人、公司董事長、常務董事、公司總經理、副總經理甚至其他有權處理公司事務的高級管理人員。(法國l939年<外國人申領經商許可證條例>第5條)這實際上已經將對於外國人商主體和商事能力的限制擴展於僅為商業使用人的外國人。與法國的規定相類似．比利時與荷蘭的法律也確認；外國人在某國家取得商事能力或從事商行為，不僅須由專門機關或行業組織簽發經商許可證，而且在商業登記中還受到資信審查、居住年限、財產能力、學歷資格、專業技術資格等多方面的限制。按照《義大利民法典》第l6條的規定，在互惠前提下，外國人在意太利享有與本國國民“等同的權利”。但在實際上，義大利不僅以民法典對於外國人在其國內從事任何商行為均附加以政府特許授權的限制，(《意太利民法典》第2084條)而且通過特別法對於在義大利境內申請商業登記的外國人規定以由政府機關進行的資信審查、專業技術資格審核，甚至商業設備和設施調查等方式加以必要的限制。

　　在另一些國家中，法律仍然保留了近代商法以來所形成的“商人無國籍”或商法國際化的傳統原則。按照瑞士法律的規定，外國人在瑞士欲取得商主體資格．須履行商業登記手續，並與瑞士本國國民原則上具有平等的待遇。《西班牙商法典》也規定：外國人在西班牙設立商主體，取得商事能力，從事商行為以及從事商事訴訟活動，原則上均受到與其國民相同的法律約束．適用相同的法律規定。英美法國家商法傳統對外國人的商事地位原則上也採取與本國國民相同待遇的立場，除了在某些特定的商事領域外，外國人通常適用與其國民相同的法律。近年來。上述國家的法律也產生了對外國人商事能力的取得加以程式限制的傾向。

　　值得提及的是，歐洲共同體法在對外國人的商事能力取得問題上採取了一系列推動商法“無差別待遇”的措施。根據這些措施，歐洲共同體成員國負有分階段廢除國內法中限制外國人商法上資格，逐步過渡到外國人與本國商人“完全平等自由”的對等義務。儘管這一立法改革僅僅意味著歐洲共同體內“外國人”商法上地位的變化，而對其他國家的外國人並不適用，但英美法學者大多認為：歐共體內各國的這一法律變化反映了現代商法的發展趨向，隨著國際商業活動的普遍化，隨著有關國際條約對這一問題的普遍關註，商法上的無差別待遇原則將會得到更大範圍的確認。