召集程式瑕疵

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　　召集程式瑕疵是指股東(大)會在召集時程式上有不符合法律、法規及章程規定的情形。

　　召集程式瑕疵主要表現為召集權人的瑕疵與召集通知程式中的瑕疵。

　　(一)召集權人的瑕疵

　　關於股東(大)會的召集權，各國規定不一，有的國家採用召集權法定主義，即完全由強行法規範確定召集權人。大陸法部分國家和地區的公司法以及極少數英美法國家採取了這一立法例。

　　如《南韓商法典》第362條規定“召集股東大會，若本法中另無規定，應由董事會決定。在其他情形時，持有發行股份總數的3％以上的股東，在上市法人的情形下，持有發行總數的30％以上(註冊資本為1000億韓元以上的公司是15‰)的股東有召集請求權，監事在董事會怠於召集時，可以經法院許可直接召集股東大會(南韓商法典第412條)，另外法院在認為必要時，亦得以命令召集股東大會(南韓商法典第467條)。臺灣地區公司法第171條也規定，“股東(大)會除本法另有規定外，由董事會召集”。

　　另外，少數股東權股東、監察人、重整人、清算人，也得以依據法律召集。在德國，股份公司中董事會負責召集股東大會，如果大會的召開符合公司利益，監事會也有此權利。幾個持有5％以上公司股本的小股東可以根據《股份法》第122條第l款第1句和第3款要求董事會召集股東大會。必要時，可以通過法院判決，強制召集股東大會。由此可以看出，在採用召集權法定主義的國家及地區，不論是誰召集股東大會，均須由法律明文規定，而不是公司的自治，公司章程不得違背公司法所確立的召集權人，否則會影響股東大會程式的合法性以及決議的效力。對於這種立法的理由，可以認為，法律規定“由董事會決定召集股東大會，具有斷絕股東干涉經營的意思”。而法律所以另外規定由其他主體召集，也是為了彌補僅僅規定董事會不足，而不能由股東通過章程等形式，加以更改，否則股東便會幹涉經營，有違所有與經營分離原則。

　　另一種立法例是法定與章程確定相結合，即除了某些特殊情形下，召集權由公司法賦予外，原則上章程可以確定召集權人，如果章程沒有確定，則仍依法律確定。如依照英國《1985年公司法》第368—371條的規定，如果公司章程對股東大會的召集沒有規定的，由董事會、少數股東以及法院命令召集股東大會。美國《示範公司法修訂本》對股東年會的召集權人雖然未做規定，但依照該法第8．01節的規定推論，除公司章程另有規定外，應由董事會召集。圓在這些國家，如果法律沒有規定，則公司章程會內部協議有優先使用的效力，充分肯定了當事人的意思自治。

　　在我國，採用召集權法定主義，即召集權人由法律明文規定，法律為賦予章程確立的召集權人權利。修訂前《公司法》規定，召集權只有董事會享有，這一規定在現實中引起了不小的爭議，學者間也多有批評，2005年新《公司法》修訂，規定股東(大)會的召集權人為董事會、監事會及持有公司的特定部分股東(第41條第102條)。學者對該條評價較高，認為新公司法賦予了監事會及少數股東股東(大)會的召集權，激活了股東(大)會的召集程式，有利於股東權利的保護。

　　關於召集權人的瑕疵是指無召集權的人召集股東(大)會的情形，主要包括董事會召集中的瑕疵，監事會召集中的瑕疵以及少數股東召集中的瑕疵。

　　具體如下：

　　1、董事會召集中的瑕疵

　　各國公司法一般均規定董事會為股東(大)會的當然召集權人。董事會召集股東(大)會，必須由董事會基於其議事規則作出旨在召集股東(大)會的有效董事會決議，方可進行。而董事會是由董事所組成的團體，為一會議體，並非法人，不得為法律行為，董事長係為公司代表人，對外代表公司，因此，董事會決議決定應召集股東(大)會意旨、同期、場地及議題等大綱後，基於董事會決定而為具體召集權，應由董事長為。如果董事長未經董事會決議而以董事會或自己名義召集股東(大)會或者其他董事或者他人未經董事會決議，以自己名義召集股東(大)會，則構成召集權人的瑕疵，而影響股東(大)會決議的效力。

　　2、監事會召集中的瑕疵

　　監事會是依法產生，對董事和經理的經營管理行為及公司財物進行監督的常設機構，它代表全體股東對公司經營管理進行監督，行使監督職能，是公司時監督機構。但是，監事會召集權屬輔助召集權，應該以法律規定的情形為限，不得擴張。因為根據公司各機關的分工，監事會為監督機關，而董事會才是事務執行機關。在董事會無不能召開或不為召開情形下，如果任由監事會憑一己主觀意思而擅自行使此召集權，勢必將影響公司的正常營運，不和立法原意。此時的召集，構成召集權瑕疵。

　　3、少數股東召集中的瑕疵

　　股東(大)會原則上應由董事會予以召集，董事會不為召集時，監事會可行使召集權。在特定情形下，符合一定條件的股東也可以自行召集。我國公司法規定，在董事會不能履行或不履行召集股東大會會議職責的，且此時監事會也召集時，在有限公司，代表l／10以上表決權的股東可以自行召集，而在股份公司，連續90 R以上單獨或合計持有公司10％以上股份的股東可以自行召集。(《公司法》第41條，第102條)對於具體情形，公司法未作詳細規定。在證監會出台的《章程指引》及《股東大會規則》中，對臨時股東(大)會的召集，進行了較為詳細的規定，即：單獨或者合計持有公司10％以上股份的股東有權向董事會請求召開臨時股東大會，並應當以書面形式向董事會提出。董事會不同意召開臨時股東大會，或者在收到請求後10同內未作出反饋的，單獨或者合計持有公司10％以上股份的股東有權向監事會提議召開臨時股東大會，並應當以書面形式向監事會提出請求。監事會未在規定期限內(5日)發出股東大會通知的，視為監事會不召集和主持股東大會，連續90日以上單獨或者合計持有公司10％以上股份的股東可以白行召集和主持。(《章程指引》第48條第3款， 《股東大會規則》第9條第3款)對於定期股東(大)會，尚無法律規定，應該認為，在董事會未按章程召集，且監事會也不履行召集職責的，應該由符合條件的股東召集。

　　對於少數股東的召集權，首先，股東應該符合法律規定的持股比例及持股期限的限制；其次，股東行使其召集權，必須窮盡其他救濟原則，即必須是董事會怠於召集，而監事會也不召集，此時少數股東方可召集。對少數股東自行召集股東大會所規定的程式，一方面堅持了董事會召集的這個原則，另一方面也貫徹了公司機關分權制衡的原理，這～規定，即保護了少數股東的權利，也在一定程度上避免了少數股東權利的濫用。如果少數股東違反法定程式召集股東(大)會會議，則構成召集權人的瑕疵，勢必影響股東(大)會決議的效力。

　　(二)召集通知程式的瑕疵

　　召集通知程式包括召集通知的方式、通知的期限通知的方式、通知的內容及通知的對象幾個方面。召集通知程式中的瑕疵也發生在這幾個場合。

　　l、召集通知方式瑕疵

　　2005年《公司法》修訂，對原公司法股東(大)會通知方式未作修改，可推知立法者並不想對股東(大)會會議通知的方式作出明確的規定，而欲把這些事留給相關的法律法規予以細化。對上市公司，證監會其後出台的《章程指引》及《股東大會規則》也規定，無論股東是否記名，通知方式均為公告。(《章程指引》第54條及《股東大會規則》第15條)。

　　但這種方式存在很大缺陷，主要表現在：

　　其一， 《公司法》所規定的通知方式過於簡略：

　　其二，其他規範性文件規定的通知方式所供給的選擇餘地太小。除了《章程必備條款》等文件的規定較為靈活外，其他的文件對通知的方式均呈壓縮勢， 《股東大會規則》中，股東(大)會會議通知方式已被壓縮成唯一的方式即公告。

　　對此，有的學者認為：“將通知方式壓縮為單一的公告通知，不利於實現設計通知制度的本旨。"因為，通知公告發佈以後，並非即如法律推定的那樣，所有權利人都會看到公告。而且，個別權利人未看到公告可能完全是主觀因素以外的原因所造成，此時其獲得通知的權利事實上將被不公正的制度所剝奪。也有學者從規範的性質與效力方面認為： “該規則是由中國證監會頒佈，效力層次上僅屬於部門規章，尚難以劃入特別法的範疇。而且，公司法上要求對記名股東的通知，是一種強制性的規定，因此，這一規定似乎與公司法相抵觸。

　　筆者認為，法律對於通知方式的規定，主要目的就在於讓股東能以合適的方式得到股東(大)會召集通知的相關信息，法律所以以對象不同而區分各種不同的通知方式，理由在於：對於有限公司由於其人合性質較濃，人數較少，可以採用通知方式。對於股份公司，對於無記名股東，由於沒有記名，公司無從通知，只能採用公告的方式；對記名股東，由於在公司有登記，可以採用通知方式。而對於上市公司來說，其股權較為分散，股東人數眾多，其股東均為記名股東，但流動性較大，如果一律按照公司法規定，對所有股東都為通知，則對公司負擔太重，應該認為證監會的有關規定是比較合理的，而且證監會的此類規定在《公司法》修改前的有關文件中也是這樣規定的，《公司法》修改後，證監會也未對此予以修改，可見在實踐中，上市公司對所有股東均以公告方式通知並無像上述學者所憂慮的那樣。不過證監會的規定畢竟為部門規章，以位階較低規章修改位階較高的公司法的規定，確實不妥，因此，筆者認為應該修改《公司法》的相關規定，以適應各種不同要求。

　　關於召集通知的方式應該認為，其事關股東能否有足夠的可能來得知股東(大)會會議召開事項，目的在於使全體股東能明確瞭解股東(大)會開會的目的、時間和地點，以利於準備行使表決權。法律關於通知方式的規定為強制性規定，當事人對此違反即構成通知方式的瑕疵，影響股東(大)會決議的效力。

　　2、召集通知期限瑕疵

　　通知時間的要求是為在形式上使股東有充分的時間安排參加會議，在實質上為股東提供充分的機會研究在會議上表決的動議和該動議的合法性，以便決定支持或反對該動議。召集在固定的通知期限內進行，可以保障股東能有充分時間準備所要決議的內容，儘量使自己掌握必要的信息，以能作出適當的表決意思。

　　從規範的性質上看，法律關於召集通知期限的規定為強制性規定，此期間法律未規定可以通過當事人間的約定或章程規定來予以更改。對於有限公司，由於其規模較小，人合性較強，所以法律規定了可以通過章程或全體股東另外約定對法律規定的這一期限予以變更。即便如此，未在法定(或者章程及當事人約定)的期間發出召集通知或公告，可能會影響每一位股東出席股東大會的機會，使其不能有足夠時間來對出席會議及所議事項進行準備，從而有失程式的公正性。因此，作為一項強行法規定，有關通知或公告的期限應當遵守，否則即構成召集通知期限的瑕疵，現實中，關於通知期限的問題主要是召集權人未在有效期間內通知，影響最終作出的股東(大)會決議的效力。

　　3、召集通知內容瑕疵

　　股東大會召集通知的內容具有兩方面的價值：一是股東得以作出是否出席會議的重要依據；二是制約著股東(大)會決議事項的範圍。從這個意義上，這是立法者為使股東在股東大會召開前瞭解股東大會相關的議案或重大事項而設立的事前信息公開制度。股東能在股東(大)會上作出能反映自己真實意思的表決，其所掌握的關於股東(大)會的信息必須比較充足，使其得以有充分的準備，如果在召集通知時，對股東有所隱瞞，則勢必導致股東的意思不真實，影響其意思表示的效力，導致決議效力的瑕疵。

　　由於公司的資合性質，各個股東對股東(大)會的興趣並非一致，有的股東關心股價，而有的股東僅關心利潤的分配，而召集通知的內容包括股東(大)會召開的時問地點，所欲議的事項，對各個股東有重要的意義，會對股東決定是否參加股東(大)會會議產生重大影響，同時也對股東(大)會決議的範圍也進行了限制。通知的內容充分非常重要， “股東可能適當謹慎地把他個人不感興趣的事宜留給多數股東決定的約束，因為他知道會議上多數股東所要決定的事宜。如果他不知道，他就沒有公平的機會來根據自己的利益決定是否參加會議、作出進一步調查或將留給別人來決定。”通知內容是涉及到股東(大)會召集程式是否合法的問題。如果通知未記載會議目的事項或者記載不全，即屬於股東(大)會召集程式瑕疵，足以影響股東(大)會決議的效力。

　　4、召集通知對象瑕疵

　　通知對象是關於股東大會“最重要”往往“也是法律處理最不當的問題”，如果通知不能到達“正確"的對象，那麼關於股東(大)會會議召集通知的規定都將形同虛設。無論立法上是否排除無表決權股東作為通知的對象，只要規定有權獲得會議通知的人，如果對其未發出會議通知，就會產生會議召集程式的瑕疵，影響決議的效力。對股東遺漏通知的情況大致分為三種：一是對全部股東未作通知；二是對部分股東未通知而情況嚴重的；三是對部分股東未通知而情況不嚴重。每一種情形，都會使股東無法得知股東(大)會會議召開的事實，影響其出席會議並作出反映自己意思的表決。