反索賠

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反索賠(Counter Claim)

　　反索賠是指業主向承包商提出的索賠要求， 它是對承包商向業主的索賠而言的。

　　一、對承包商履約中的違約責任進行索賠。它包括以下內容：

　　1.工期延誤反索賠。由於承包商的原因造成工期延誤的。業主可要求支付延期竣工違約金，確定違約金的費率時可考慮的因素有：業主盈利損失；由於工程延誤引起的貸款利息的增加；工程延期帶來的附加監理費用及租用其他建築物時的租賃費。

　　2.施工缺陷反索賠。如工程存在缺陷，承包商在保修期滿前(或規定的時限內)未完成應負責的修補工程，業主可據此向承包商索賠，並有權雇用他人來完成工作，發生的費用由承包商承擔。

　　3.對超額利潤的索賠。如工程量增加很多(超過有效合同價的15%)，使承包商在不增加任何固定成本的情況下預期收入增大，或由於法規的變化導致實際施工成本降低，業主可向承包商索賠，收回部分超額利潤。

　　4.業主合理終止合同或承包商不正當放棄合同的索賠。此時業主有權從承包商手中收回由新承包商完成工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。

　　5.由於工傷事故給業主方人員和第三方人員造成的人身或財產損失的索賠，及承包商運送建材、施工機械設備時損壞公路、橋梁或隧道時，道橋管理部門提出的索賠等。

　　6.對指定分包商的付款索賠。在承包商未能提供已向指定分包商付款的合理證明時，業主可據監理工程師的證明書將承包商未付給指定分包商的所有款項(扣除保留金)付給該分包商，並從應付給承包商的任何款項中扣除。

　　二、對承包商提出的索賠要求進行評審、反駁與修正。它包括以下內容：

　　1.此項索賠是否具有合同依據、索賠理由是否充分及索賠論證是否符合邏輯。

　　2.索賠事件的發生是否為承包商的責任，是否為承包商應承擔的風險。

　　3.在索賠事件初發時承包商是否採取了控制措施。據國際慣例，凡遇偶然事故發生影響工程施工時，承包商有責任採取力所能及的一切措施，防止事態擴大，儘力輓回損失。如確有事實證明承包商在當時未採取任何措施，業主可拒絕其補償損失的要求。

　　4.承包商是否在合同規定的時限內(一般為發生索賠事件後的28天內)向業主和監理工程師報送索賠意向通知。

　　5.認真核定索賠款額，肯定其合理的索賠要求，反駁修正其不合理的要求，使之更加準確。

　　總之，掌握工程索賠知識，熟練運用索賠技巧是對每個從事建築工程管理及建築經濟活動的人員的基本要求，也是其應具備的基本素質。

　　反索賠的實質性目的有兩個方面： 第一， 它可以對索賠者的索賠要求進行評議和批評， 提出其不符合合同條款的地方， 或指出計算錯誤的地方， 使其索賠要求被全部否定， 或去除索賠計價中的不合理部分， 從而大量地壓低索賠款額。第二， 它可以利用工程合同條款賦予自己的權利， 對索賠者違約的地方提出反索賠要求， 以維護自己的合法利益。

　　在國際工程承包施工實踐中， 索賠和反索賠往往是伴生物。通常的現象是： 承包商提出施工索賠要求時， 極少有業主只接受索賠要求而不採取反索賠措施。因此， 索賠和反索賠是國際工程承包施工中的正常現象。

　　承包施工中的反索賠， 主要有以下三個方面：

　　1.工期限延誤反索賠

　　在工程項目的施工過程中， 由於多方面的原因，往往使竣工工期較原定工期拖後， 影響到業主對該工程的利用計劃， 給業主帶來了經濟損失。按照國際工程承包施工的慣例， 業主要對承包商進行索賠，即要求他承擔 “誤期損害賠償費” ， 承包商承擔這項賠償費的前提是： 這一工期延誤的責任屬於承包商方面。

　　土建工程施工合同中規定的誤期損害賠償費，通常都是由業主在招標文件中確定的。業主在確定這一賠償金的費率時， 一般要考慮以下諸項因素：(1) 由於本工程項目拖期竣工而不能使用，租用其他建築物時的租賃費； (2) 繼續使用原建築物或租用其他建築物的維修費用； (3) 由於工程拖期而引起的投資 (或貸款) 利息； (4) 工程拖期帶來的附加監理費； (5) 原計劃收入款額的落空部分， 如過橋費， 高速公路收費， 發電站的電費， 等等。

　　土建工程的施工期， 一般是指從咨詢 (監理) 工程師 “開工令” 中所指明的日期開始， 有少量修整工作需待進行， 可以按照原定的設計要求交付使用。

　　實質性完工標志著： 業主向承包商交付了大部分的工程款； 承包商開始實施缺陷責任期的職責； 業主開始使用該項工程， 並向承包商還50%的保留金， 等等。

　　至於誤期損害賠償費的計算方法， 在每個工程項目的合同文件中沒有具體規定。一般按每延誤一天賠償一定的款額計算。業主應該註意賠償金費率的合理性， 不應把它定得明顯偏高， 超出合理的數額。而且， 在國際工程承包施工實踐中， 一般都對誤期賠償費的累計扣款總額有所限制， 如不得超過該工程項目合同價的5%-10%。

　　2.施工缺陷反索賠

　　承包施工合同條件一般都規定， 如果承包商的施工質量不符合施工技術規程的要求， 或使用的設備和材料不符合合同規定， 或在缺陷責任期末滿以前未完成應該負責修補的工程時， 業主有權向承包商進行反索賠。這就是施工缺陷反索賠， 或稱質量缺陷反索賠。

　　施工缺陷包括的主要內容是： (1) 承包商建成的一部分工程， 由於工藝水平差， 而出現傾斜、 開裂等破損現象。 (2) 承包商使用的建築材料或設備不符合合同條款指定的規格或質量標準， 從而危及建築物的牢固性。 (3) 承包商負責設計的部分永久工程， 雖然經過了工程師的審核同意， 但建成後發現了失誤， 影響工程的牢固性。 (4) 承包商沒有完成按照合同文件規定的應進行的隱含的工作， 等等。

　　上述工程缺陷或未完工作， 引起業主的任何損失時， 業主均有權向承包商提出反索賠要求。

　　這些缺陷修補工作， 承包商應在咨詢工程師和業主規定的時期內做完， 並經檢查合格。在缺陷責任期屆滿之際， 工程師在全面檢查驗收時發現的任何缺陷， 應在14天內修好， 才能向業主移交工程， 從而完成了缺陷責任期的責任。否則， 業主不僅拒絕接收工程， 並要向承包商提出索賠。

　　缺陷處理的費用， 應當由承包商自己承擔。如果承包商拒絕完成缺陷修補工作， 或修補質量仍未達到合同規定的要求時， 業主則可從其工程進度款中扣除該項修補所需的費用。如果扣款額還不能滿足修補費用的需要時， 業主還可從承包商提交的履約保函或保留金中扣取。

　　業主對工程缺陷向承包商提出反索賠要求時，其款額一般較高， 往往不僅包括修理工程缺陷所產生的直接損失， 也包括該缺陷帶來的間接經濟損失。

　　例如， 由於承包商的原因， 在修建屋頂時未達到合同文件要求的不允許漏水的要求時， 業主不僅提出修複屋頂， 使其不漏的直接費用， 即人工、 材料、 設備等項費用， 他還將提出由於漏水而帶來的其他損失費用， 如被淋壞的傢具修理費， 該房屋推遲出租的損失費， 等等。

　　3.承包商違約反索賠

　　除了上列兩項主要的反索賠以外， 業主還有對承包商的其他任何違約行為提出索賠， 以自己承擔承包商所造成的經濟損失， 這就是由於承包商違約的反索賠。

　　在國際工程承包施工的反索賠實踐中， 常見的由於承包商違約而引起的反索賠主要有： (1) 承包商運送自己的施工設備和建築材料時， 損壞了沿途的公路或橋梁， 公路交通部門要求修複。 (2) 承包商所申辦的施工保險， 如工程一切險、 人身事故保險、 第三者責任險等， 由於過期或失效時， 業主重新申辦這些保險所發生的一切費用。 (3) 由於工傷事故， 給業主人員和第三方人員造成的人身或財產損失。 (4) 承包商的建築材料或設備不符合合同要求， 需要重覆檢驗時的費用開支。 (5) 由於不可原諒的工期延誤， 引起的在拖期施工時段內的咨詢(監理) 工程師的服務費用及其他有關開支。 (6) 承包商對業主指定的分包商拖欠工程款， 長期拒絕支付， 指定分包商提出了索賠要求， 等等。

　　同承包商提出的索賠一樣， 業主的反索賠要求也是為了維護自己的經濟利益， 避免由於承包商的原因而蒙受經濟損失。所以， 從經濟角度分析， 索賠和反索賠的目的是相同的。因此， 在有的教科書或索賠報告中， 把索賠和反索賠統稱為 “索賠” ， 至於是誰向誰索賠， 要根據上下文判斷。

　　但是， 在具體的工作程式方面， 反索賠工作不象承包商的索賠工作那麼繁複； 在處理反索賠款方面，亦沒有那麼困難。這些特點和區別， 亦是國際工程承包市場上占統治地位的 “賣方市場” 規律所決定的。

　　反索賠工作的特點， 主要表現是： (1) 業主對承包商的反索賠措施， 基本上都已列入工程項目的施工合同條款中去了， 如投票保函， 履約保函， 預付款保函， 保留金， 誤期損害賠償費， 第三方責任險， 缺陷責任， 等等。在合同實施的過程中， 許多的反索賠措施順理成章地已一一體現了。 (2) 業主對承包商的反索賠， 不需要提什麼報告之類的索賠文件， 只需通知承包商即可。有的反索賠決定， 如承包商保險失效， 誤期損害賠償費等， 根本不需要事先通知承包商， 就可以直接扣款。 (3) 業主的反索賠款額， 由業主自己根據有關法律和合同條款確定， 且直接從承包商的工程進度款中扣除。如工程進度款數額不夠， 便可以從承包商提供的任何擔保或保函中扣除。

　　如果還需要夠抵償業主的反索賠款額， 業主還有權扣押、 沒收承包商在工地上的任何財產， 如施工機械等等。這同承包商取得索賠款的過程和難度相比，真有天壤之別。

　　當然， 雖然如此， 這並不意味著業主可以任意而為。業主應通情達理， 咨詢 (監理) 工程師應公正行事， 這在國際工程承包界已是眾所周知的職業道德問題。