反索赔

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反索赔(Counter Claim)

　　反索赔是指业主向承包商提出的索赔要求， 它是对承包商向业主的索赔而言的。

　　一、对承包商履约中的违约责任进行索赔。它包括以下内容：

　　1.工期延误反索赔。由于承包商的原因造成工期延误的。业主可要求支付延期竣工违约金，确定违约金的费率时可考虑的因素有：业主盈利损失；由于工程延误引起的贷款利息的增加；工程延期带来的附加监理费用及租用其他建筑物时的租赁费。

　　2.施工缺陷反索赔。如工程存在缺陷，承包商在保修期满前(或规定的时限内)未完成应负责的修补工程，业主可据此向承包商索赔，并有权雇用他人来完成工作，发生的费用由承包商承担。

　　3.对超额利润的索赔。如工程量增加很多(超过有效合同价的15%)，使承包商在不增加任何固定成本的情况下预期收入增大，或由于法规的变化导致实际施工成本降低，业主可向承包商索赔，收回部分超额利润。

　　4.业主合理终止合同或承包商不正当放弃合同的索赔。此时业主有权从承包商手中收回由新承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。

　　5.由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，及承包商运送建材、施工机械设备时损坏公路、桥梁或隧道时，道桥管理部门提出的索赔等。

　　6.对指定分包商的付款索赔。在承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，业主可据监理工程师的证明书将承包商未付给指定分包商的所有款项(扣除保留金)付给该分包商，并从应付给承包商的任何款项中扣除。

　　二、对承包商提出的索赔要求进行评审、反驳与修正。它包括以下内容：

　　1.此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分及索赔论证是否符合逻辑。

　　2.索赔事件的发生是否为承包商的责任，是否为承包商应承担的风险。

　　3.在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施。据国际惯例，凡遇偶然事故发生影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝其补偿损失的要求。

　　4.承包商是否在合同规定的时限内(一般为发生索赔事件后的28天内)向业主和监理工程师报送索赔意向通知。

　　5.认真核定索赔款额，肯定其合理的索赔要求，反驳修正其不合理的要求，使之更加准确。

　　总之，掌握工程索赔知识，熟练运用索赔技巧是对每个从事建筑工程管理及建筑经济活动的人员的基本要求，也是其应具备的基本素质。

　　反索赔的实质性目的有两个方面： 第一， 它可以对索赔者的索赔要求进行评议和批评， 提出其不符合合同条款的地方， 或指出计算错误的地方， 使其索赔要求被全部否定， 或去除索赔计价中的不合理部分， 从而大量地压低索赔款额。第二， 它可以利用工程合同条款赋予自己的权利， 对索赔者违约的地方提出反索赔要求， 以维护自己的合法利益。

　　在国际工程承包施工实践中， 索赔和反索赔往往是伴生物。通常的现象是： 承包商提出施工索赔要求时， 极少有业主只接受索赔要求而不采取反索赔措施。因此， 索赔和反索赔是国际工程承包施工中的正常现象。

　　承包施工中的反索赔， 主要有以下三个方面：

　　1.工期限延误反索赔

　　在工程项目的施工过程中， 由于多方面的原因，往往使竣工工期较原定工期拖后， 影响到业主对该工程的利用计划， 给业主带来了经济损失。按照国际工程承包施工的惯例， 业主要对承包商进行索赔，即要求他承担 “误期损害赔偿费” ， 承包商承担这项赔偿费的前提是： 这一工期延误的责任属于承包商方面。

　　土建工程施工合同中规定的误期损害赔偿费，通常都是由业主在招标文件中确定的。业主在确定这一赔偿金的费率时， 一般要考虑以下诸项因素：(1) 由于本工程项目拖期竣工而不能使用，租用其他建筑物时的租赁费； (2) 继续使用原建筑物或租用其他建筑物的维修费用； (3) 由于工程拖期而引起的投资 (或贷款) 利息； (4) 工程拖期带来的附加监理费； (5) 原计划收入款额的落空部分， 如过桥费， 高速公路收费， 发电站的电费， 等等。

　　土建工程的施工期， 一般是指从咨询 (监理) 工程师 “开工令” 中所指明的日期开始， 有少量修整工作需待进行， 可以按照原定的设计要求交付使用。

　　实质性完工标志着： 业主向承包商交付了大部分的工程款； 承包商开始实施缺陷责任期的职责； 业主开始使用该项工程， 并向承包商还50%的保留金， 等等。

　　至于误期损害赔偿费的计算方法， 在每个工程项目的合同文件中没有具体规定。一般按每延误一天赔偿一定的款额计算。业主应该注意赔偿金费率的合理性， 不应把它定得明显偏高， 超出合理的数额。而且， 在国际工程承包施工实践中， 一般都对误期赔偿费的累计扣款总额有所限制， 如不得超过该工程项目合同价的5%-10%。

　　2.施工缺陷反索赔

　　承包施工合同条件一般都规定， 如果承包商的施工质量不符合施工技术规程的要求， 或使用的设备和材料不符合合同规定， 或在缺陷责任期末满以前未完成应该负责修补的工程时， 业主有权向承包商进行反索赔。这就是施工缺陷反索赔， 或称质量缺陷反索赔。

　　施工缺陷包括的主要内容是： (1) 承包商建成的一部分工程， 由于工艺水平差， 而出现倾斜、 开裂等破损现象。 (2) 承包商使用的建筑材料或设备不符合合同条款指定的规格或质量标准， 从而危及建筑物的牢固性。 (3) 承包商负责设计的部分永久工程， 虽然经过了工程师的审核同意， 但建成后发现了失误， 影响工程的牢固性。 (4) 承包商没有完成按照合同文件规定的应进行的隐含的工作， 等等。

　　上述工程缺陷或未完工作， 引起业主的任何损失时， 业主均有权向承包商提出反索赔要求。

　　这些缺陷修补工作， 承包商应在咨询工程师和业主规定的时期内做完， 并经检查合格。在缺陷责任期届满之际， 工程师在全面检查验收时发现的任何缺陷， 应在14天内修好， 才能向业主移交工程， 从而完成了缺陷责任期的责任。否则， 业主不仅拒绝接收工程， 并要向承包商提出索赔。

　　缺陷处理的费用， 应当由承包商自己承担。如果承包商拒绝完成缺陷修补工作， 或修补质量仍未达到合同规定的要求时， 业主则可从其工程进度款中扣除该项修补所需的费用。如果扣款额还不能满足修补费用的需要时， 业主还可从承包商提交的履约保函或保留金中扣取。

　　业主对工程缺陷向承包商提出反索赔要求时，其款额一般较高， 往往不仅包括修理工程缺陷所产生的直接损失， 也包括该缺陷带来的间接经济损失。

　　例如， 由于承包商的原因， 在修建屋顶时未达到合同文件要求的不允许漏水的要求时， 业主不仅提出修复屋顶， 使其不漏的直接费用， 即人工、 材料、 设备等项费用， 他还将提出由于漏水而带来的其他损失费用， 如被淋坏的家具修理费， 该房屋推迟出租的损失费， 等等。

　　3.承包商违约反索赔

　　除了上列两项主要的反索赔以外， 业主还有对承包商的其他任何违约行为提出索赔， 以自己承担承包商所造成的经济损失， 这就是由于承包商违约的反索赔。

　　在国际工程承包施工的反索赔实践中， 常见的由于承包商违约而引起的反索赔主要有： (1) 承包商运送自己的施工设备和建筑材料时， 损坏了沿途的公路或桥梁， 公路交通部门要求修复。 (2) 承包商所申办的施工保险， 如工程一切险、 人身事故保险、 第三者责任险等， 由于过期或失效时， 业主重新申办这些保险所发生的一切费用。 (3) 由于工伤事故， 给业主人员和第三方人员造成的人身或财产损失。 (4) 承包商的建筑材料或设备不符合合同要求， 需要重复检验时的费用开支。 (5) 由于不可原谅的工期延误， 引起的在拖期施工时段内的咨询(监理) 工程师的服务费用及其他有关开支。 (6) 承包商对业主指定的分包商拖欠工程款， 长期拒绝支付， 指定分包商提出了索赔要求， 等等。

　　同承包商提出的索赔一样， 业主的反索赔要求也是为了维护自己的经济利益， 避免由于承包商的原因而蒙受经济损失。所以， 从经济角度分析， 索赔和反索赔的目的是相同的。因此， 在有的教科书或索赔报告中， 把索赔和反索赔统称为 “索赔” ， 至于是谁向谁索赔， 要根据上下文判断。

　　但是， 在具体的工作程序方面， 反索赔工作不象承包商的索赔工作那么繁复； 在处理反索赔款方面，亦没有那么困难。这些特点和区别， 亦是国际工程承包市场上占统治地位的 “卖方市场” 规律所决定的。

　　反索赔工作的特点， 主要表现是： (1) 业主对承包商的反索赔措施， 基本上都已列入工程项目的施工合同条款中去了， 如投票保函， 履约保函， 预付款保函， 保留金， 误期损害赔偿费， 第三方责任险， 缺陷责任， 等等。在合同实施的过程中， 许多的反索赔措施顺理成章地已一一体现了。 (2) 业主对承包商的反索赔， 不需要提什么报告之类的索赔文件， 只需通知承包商即可。有的反索赔决定， 如承包商保险失效， 误期损害赔偿费等， 根本不需要事先通知承包商， 就可以直接扣款。 (3) 业主的反索赔款额， 由业主自己根据有关法律和合同条款确定， 且直接从承包商的工程进度款中扣除。如工程进度款数额不够， 便可以从承包商提供的任何担保或保函中扣除。

　　如果还需要够抵偿业主的反索赔款额， 业主还有权扣押、 没收承包商在工地上的任何财产， 如施工机械等等。这同承包商取得索赔款的过程和难度相比，真有天壤之别。

　　当然， 虽然如此， 这并不意味着业主可以任意而为。业主应通情达理， 咨询 (监理) 工程师应公正行事， 这在国际工程承包界已是众所周知的职业道德问题。