創設效力
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什麼是創設效力[1]
創設效力是指通過商業登記，對商主體設立、變更、終止的事實作出法律確認，使該事實具有法律意義並受到法律保護。
創設效力的表現[2]
登記的創設效力表現在：
1．登記是企業取得法人資格和營業資格的必經前提。我國嚴禁無照經營，企業主體資格和營業資格開始於登記後頒發營業執照的簽發之時。未經登記者則不具有從事生產經營活動的權利能力和行為能力。未經登記從事生產經營行為者將受處罰。《無照經營查處取締辦法》第2條和第21條規定，除了農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農產品外，任何單位和個人不得違反法律、法規規定，從事無照經營。第4條還列舉了五種無照經營行為。
2．取得企業名稱的專用權。企業登記的同時實際上也進行了企業名稱登記，一經登記，企業就取得了對企業名稱獨占性的使用權。
3．未進行企業登記以企業名義進行商業活動由行為人承擔責任。德國的《股份法》第41條第1款規定：“在商業登記簿登記註冊之前，不存在上述所說的股份公司。在公司進行登記註冊前以公司的名義進行商業活動者，由個人承擔責任；如果是幾個人進行商業活動，他們則作為總債務人來承擔責任。”德國《有限責任公司法》第11條規定：“(1)有限責任公司在登記人公司所在地的商業登記簿之前，不作為此類公司而存在。(2)如果在登記之前曾經以公司的名義行為，則由行為人承擔個人的和連帶的責任。”另外，德國的判例確立了禁止翻供的原則，即在登記簿上作出公開聲明的一方，只要第三方出於善意與其進行商業活動，他就必須遵守自己的聲明。歐盟《公司法1968年第1號指令》第7條規定，“在設立中公司取得法人資格之前，如果有人以公司的名義實施了法律行為，而且公司不承擔該行為產生的債務，那麼，除非另有約定，行為人應當對此承擔無限連帶責任。”
在對登記創設法律關係效力的理解上，值得我們思考的問題還有：
其一，登記行為究竟是確權還是賦權，在國外理論與實踐中有所不同。根據美國的法律觀念和制度，從事營利性商業活動是每一個公民天賦的或法定的權利，無需任何行政部門再以商事登記的程式加以確認和限制。任何有經營能力的公民個人都可以按照自己的意願，依法從事經營活動，取得合法收益，是否設立企業、設立何種企業、經營何種項目、如何管理，都成為企業所有者的神聖權利，政府只是對企業的選擇予以認可和規範而已。澳大利亞、紐西蘭等英美法系的國家也有類似規定。從英美國家的觀念可以分析出，他們對經營主體進行登記實際是對公民天賦權利的一種確認，而不是“賦權”，這就給企業登記行為視作類似於我國的“備案”性質。
但在一些大陸法系國家，商事登記則被視為取得商事權利能力和行為能力的前提。商事主體權利能力和行為能力是通過兩種登記行為分別取得的。如德國，投資人要辦公司從事經營活動，首先要到法院登記，確認為有限責任公司。這時，投資人只是為其創辦的公司申請了一個法人資格，公司還沒有營業資格，不能從事經營活動。公司只有到營業局進行營業登記後，才具有營業資格，可以從事經營活動。無論是主體登記還是營業登記，都將其作為“賦權”，即創設新的法律關係對待的。
從我國有關企業登記的相關規定可以看出，經商是公民應有的權利，但法律作出不得無照經營的禁止性規定，就使得公民要從事經營活動，必須取得相關的憑證依據，通過當事人的申請和行政機關的許可，才將這項權利賦予了當事人。因此，我國對企業登記行為實質上屬於賦權性質而非備案性質。
其二，登記的創設效力僅是指設立登記、註銷登記，而籌建登記、變更登記不應按創設效力對待。就籌建登記而言，它發生於設立階段，企業不享有法人的主體資格，不能以企業名義進行法律行為，實施籌建登記僅僅意味著可以以“籌建處”名義進行與籌建相關聯的活動，不發生創設法律關係的實際後果；就變更登記而言，登記事項是否發生實際變更效果取決於企業是否依法實施變更行為，工商登記僅起“證權”作用，登記與否不會影響變更效果。《公司法》第33條規定：“登記事項發生變更的，應當依法辦理變更登記。未經登記或者變更登記，不得對抗第三人。”儘管從條款安排上看，該條似乎專指公司股東及其出資額變更，但可由此窺見相關的立法思想和意圖。此外，該條還規定“記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利”，由此可見，公司的“內部登記”即股東名冊的記載和《出資證明書》才是確認股東資格的直接依據，“外部登記”即工商登記只是對已經確認的權利或者法律關係加以證明和公示，是否登記不影響實體法律關係。因此，公司依法作出有關事項變更的決定、決議之日起，該事項即在公司內部生效，但第三人可以因公司未辦理變更登記為由進行抗辯。
