準入前國民待遇

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準入前國民待遇(Pre-establishment National Treatment)

　　準入前國民待遇是指國民待遇延伸至投資準入階段，即在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇。^[1]

　　在國際投資法中，國民待遇含義是給予外國投資者及投資的待遇不低於在相似情形下給予本國投資者及投資的待遇。在傳統投資協定採取的控制模式中，國民待遇適用於投資建立之後的階段。而準入前國民待遇則將國民待遇延伸至投資發生和建立前的階段。^[2]

　　(一)準入前國民待遇核心是給予外資準入權

　　投資準入前國民待遇將國民待遇延伸至投資發生和建立前階段，其核心是給予外資準入權。然而，傳統上，國家擁有並保留控制外國人包括外國投資者進入本國的絕對權利，且這項權利至今仍得到國際法承認。國際慣例法中沒有對投資者的投資權或準入權的規定，這意味著任何在該領域產生的權利和義務都是特定國家選擇加入含有這項義務的條約或其他國際法律工具的結果。因此，在國際投資法中，國民待遇是一項以條約為基礎的義務，其含義是給予外國投資者及投資的待遇不低於在相似情形下給予本國投資者及投資的待遇。各國際投資協定在國民待遇的範圍、適用方面存在較大差異。準入後國民待遇適用於投資建立之後階段，主要涉及外國投資者擁有或控制的企業在東道國的運營條件，這種國民待遇在國內法的適用方面提供非歧視待遇，同時允許國內法繼續限制外國資本的進入，併在監管和稅收待遇上繼續實行差別待遇。準入前國民待遇適用於投資建立之前，它將平等待遇擴大到準入權，併在國家監管和稅收待遇等方面給予法律上和實質上的同等待遇。準入前國民待遇是傳統投資協定採取的控制模式與開放投資體制中的自由模式最重要的差別。

　　20世紀末，聯合國貿發會甄別、確定了世界各國對待外資準入的五種模式，即控制模式、選擇性開放模式、區域工業化項目模式、相互國民待遇模式、國民待遇和最惠國待遇結合模式。上述五種外資準入模式，除控制模式是將外資準入完全置於本國法律法規和行政權力的監管之下，其餘四種不同程度地涉及給予外資在準入階段的國民待遇問題。選擇性開放模式通過制定肯定列表向外資提供有限的準入和建立權。在這種模式下，國民待遇不是一項普遍適用的原則，它取決於具體部門的承諾，這是服務貿易總協定使用的模式。區域工業化項目模式是基於區域經濟一體化協定中的國民待遇條款給予外資完全準入權模式；相互國民待遇模式對區域經濟一體化組織中成員的所有自然人、法人在國民待遇的基礎上提供完全的準入權；國民待遇和最惠國待遇相結合的模式基於國民待遇和最惠國待遇兩者從優適用的原則，給予外資完全的準入權，並通過制定明確的否定清單，保留拒絕或尚未開放的部門。

　　(二)包含國民待遇的多邊投資規則尚待建立

　　烏拉圭回合期間，發達國家試圖將投資規則納入多邊貿易談判，但由於發展中國家的抵制，最終這方面的議題只限於與貿易有關的投資措施範圍之內。1995年世界貿易組織成立時，多邊貿易框架中有多個協定涉及了與投資有關的國民待遇問題，包括《與貿易有關的投資協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《政府採購協定》等。《與貿易有關的投資協定》沒有對投資準入提出任何具體義務，只針對與貨物貿易有關的投資措施，要求各成員廢止違反國民待遇和數量限制原則強加在潛在的外國投資者身上的某些扭曲貿易的措施，包括當地含量要求等。《服務貿易總協定》涉及以商業存在形式提供服務的外國服務和服務提供商的準入權問題。在這個協定中，國民待遇不是一項普遍適用的原則，它取決於具體部門的承諾，即國民待遇只適用於成員承諾開放併列人清單的部門。由此《服務貿易總協定》被認為是多邊層面最具靈活性的開放規則。發展中國家可以根據其意願選擇開放較少部門和降低開放程度。最不發達國家則可完全免於開放其服務部門。《與貿易有關的知識產權協定》要求在知識產權保護方面給予另一國家的投資者國民待遇。由於當今絕大多數國際投資協定都將知識產權納入投資範疇，因此，該協定對投資和投資者來說意義重大。《政府採購協定》要求其成員通過提供國民待遇和非歧視待遇向外國產品和服務提供商開放公共採購部門。儘管這些國際協定涉及與投資有關的某些方面的國民待遇，但至今國際上並沒有一套統一的多邊投資規則，這方面的努力都以失敗而告終：1998年，OECD國家草擬的多邊投資協定被否決；多哈部長宣言22段要求貿易投資工作組在第五次部長會議之前澄清肯定列表基礎上的準入前承諾模式的問題，但2003年坎昆會議上由於發展中國家的反對，多哈回合沒能將投資議題納入多邊談判議程。

　　(三)大多數雙邊投資協定限制外資準入

　　首先，由於多邊投資框架一直沒有建立起來，有關投資的國際治理體系主要是由區域和雙邊協定構成的。世界第一個雙邊投資協定誕生於1959年，截至2010年全球雙邊投資協定已近3000個。在這漫長的半個多世紀中，國際投資協定發生了顯著的變化。早期的雙邊投資協定廣泛採用控制模式，很多雙邊投資協定甚至沒有提及國民待遇原則，只有一般禁止歧視待遇的規定。比如，大多數中國在20世紀80年代和90年代簽署的雙邊投資協定只包含最惠國待遇而沒有國民待遇。其次，早期的投資協定中的國民待遇原則受到東道國法律以及一些適用條件的約束。比如，在國民待遇的約定上附加“在不損害本國法律法規情況下”的前提條件，在協定中包含限制外國投資者向跨國機構上訴的各種保障措施。本質上，這些投資協定沒有提供國民待遇，除非東道國的法律法規給予外國投資者不低於本國投資者的待遇。這實際上也意味著國內法律法規可以在國內和國外投資者的待遇之間制定法律上的差異，只是外國投資者在適用法律法規方面不應受到低於國內投資者的待遇。再次，早期的投資協定中的國民待遇基本不涵蓋投資進入東道國之前的活動。東道國保留制定和修改外資法律法規的權力。許多國家特別是發展中國家堅持認為，擁有這種政策空間對發展有很重要的意義。20世紀80年代，美國率先在雙邊投資協定中納入了準入前國民待遇，接著加拿大、日本、南韓等相繼簽訂了包含準入前國民待遇的投資協定。但至今國際投資協定中準入前國民待遇仍然還是個別現象。

　　(四)區域一體化協定追求高水平的投資準入規則

　　除專門的投資協定，投資規則也越來越多地出現在那些旨在推動區域一體化的議程中。在區域經濟合作協定中，投資自由化被看作是深化成員經濟聯繫，實現經濟一體化的重要途徑。尤其在那些一體化程度較高的區域貿易協定中，傾向於追求制定高水平的投資規則。最有可能體現各相關方這種追求的就是在投資準入上相互提供更加寬泛的國民待遇。

　　歐共體是首先在成員中相互給予投資權的區域協定。《建立歐洲共同體條約》要求，消除對共同體成員的自由人和法人在外資準入方面的限制或自由提供服務方面的限制。根據成員國法律在共同體境內建立的公司、辦事處、總部管理機構、主要業務點等都享受這一權利。母公司不是共同體成員的公司但在共同體建立的分支機構也享受這一權利。但在歐共體沒有法律存在的公司不享受這種權利。北美自由貿易協定(NAFTA)是世界上最先採用國民待遇和最惠國待遇相結合模式的貿易協定，也是最先明確提出準入前國民待遇的貿易協定。NAFTA有關投資的規則，特別是“準入前國民待遇+否定清單”的模式，為之後許多國家特別是南美和東南亞的國家所效仿，影響深遠。據不完全統計，截至2009年，在亞太地區，已經有26個自貿區協定中的投資條款包含準入前國民待遇，涉及的國家既有美國、加拿大、澳大利亞、紐西蘭、日本等發達國家，也有南韓、新加坡、泰國、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、汶萊、越南、墨西哥、智利、秘魯等發展中國家。作為本地區製造業強國以及資本和技術主要輸出國，日韓通過各自建立的自貿區在推動制定包含準入前國民待遇的高水平的投資規則方面起著積極作用。

　　鑒於對高水平的投資規則在吸引外資方面的積極作用，甚至像印度這樣一個在開放方面一直非常謹慎的國家都在自貿區協定中同意納入準入前國民待遇原則。在WTO討論投資準入前國民待遇問題時，印度旗幟鮮明地表示反對。印度認為：“與貨物和服務貿易不同，投資本質上涉及資本運動，常以不同的方式從母國流向第三國，然後再流入東道國。鑒於資本流動和投資性質複雜，對準入前承諾制定約束性規則既不可行也沒必要。發展中國家需要保留按照其國內利益和優先重點監管和引導外資的能力。”但是印度的這一立場只適用於它在WTO以及對一般的雙邊投資協定，並不適用於它簽署的自貿區協定中的投資條款。印度正在與美國談判雙邊投資協定，準入前國民待遇構成雙方達成協定的核心障礙，印度不同意給予美國投資及投資者準入前國民待遇。但與此形成鮮明對照的是，印度並不反對給予自貿區伙伴投資準入前國民待遇。印度與新加坡、南韓、日本已簽署的自貿區協定投資條款都包含以負面列表方式實施的準入前國民待遇，而且印度對日本和南韓承諾的準入前國民待遇條款還涉及要求地區和地方政府履行給予外國投資者的待遇不低於給予本國其他地區和地方投資者在相似情況下的待遇的承諾。而日本與其他自貿區伙伴簽署的協定並沒有這樣的要求。除美國之外，南韓與其他自貿區伙伴簽署的協定也沒有這樣的要求。由此可以看出，印度正在以一種更加包容和開放的態度爭取與周邊先進經濟體建立更加緊密的經濟聯繫，以便利用這種關係帶來的巨大資源和機會加速國家發展。

　　(五)準入前國民待遇並非喪失而是規範對外資的監管權

　　給予外資準入前國民待遇意味著對投資自由化進一步承諾，但這並不意味著喪失對外資的監管權。因為所有已簽訂的準入前國民待遇都不是五條件的。從一些發展中國家在自貿區協定下所簽訂的準入前國民待遇條款中可以發現，這些國家沒有因為給予外資準入前國民待遇而放棄本國法律中對外資的約束。那些對外資準入仍有嚴格監管的國家之所以能夠同意承諾準入前國民待遇，也在於協定在給予外資準入前國民待遇時，允許東道國對這種待遇提出保留。這些保留大致可以分為三類：一般例外、臨時保障措施和以否定列表形式保留的不符措施。其中最重要的是不符措施。基於北美自由貿易協定(NAFFA)開創的模式，不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務的例外措施，需要按照規定格式列表，成為協定的一部分。列入清單的措施的性質、水平和部門分佈體現了締約國在外資準入方面的實際限製程度和靈活性方面的偏好。

　　這些措施根據其適用的時間段分別列入兩個附件：一是現有不符措施的保留清單。該附件包括所有在協定生效後東道國希望保留的不符措施。二是未來可以實行新的限制性措施的部門和活動領域，不論目前不符措施是否存在於這些部門和領域中。這個附件與上個附件不同之處是允許引入新的不符措施，目的是為某些領域的未來監管提供更大的靈活性，或者強化現有監管措施。

　　否定清單一旦建立，締約國在實施相關政策措施時就會受到約束。這種約束的大小強弱取決於協議的範圍和規定的紀律。普遍的約束有兩項：其一，保持現狀，即對現有不符措施，在相關協定生效後可延續、展期，也可變更和修改，只要這種修改沒有增加之前的不符程度。其二，保持透明，即對於特定部門和事項措施保留清單，允許保持、延續、修改已有措施，並允許出台新的限制性措施，只要履行相關的通知和磋商義務。

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