一般侵權行為

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

一般侵權行為(Ordinary Acts of Infringement)

　　一般侵權行為是指行為人有過錯直接致人損害，因此適用民法上的一般責任條款的行為。這是最常見的侵權行為，例如行為人故意損壞他人財產，故意損傷他人身體等。

　　在民法理論上，根據《民法通則》的有關規定並結合侵權行為的歸責原則理論，可將侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩大基本類型。一般侵權行為是指行為人基於過錯致人損害而應承擔民事責任的行為。

　　一般侵權行為的構成要件，是指在一般情況下，構成侵權行為所必須具備的因素。只有同時具備這些因素，侵權行為才能成立。一般侵權行為的構成要件包括：有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關係、行為人主觀上有過錯四個方面。

　　一、有加害行為

　　加害行為又稱致害行為，是指行為人做出的致他人的民事權利受到損害的行為。任何一個民事損害事實都與特定的加害行為相聯繫，亦即民事損害事實都由特定的加害行為所造成。沒有加害行為，損害就無從發生。

　　此處所稱的加害行為是一個未經法律評價的行為，對其確定純粹基於該行為所造成的民事損害後果。從表現形式上看，加害行為可以是作為，也可以是不作為，但以作為的形式居多，以不作為構成加害行為的，一般以行為人負有特定的義務為前提。

　　傳統民法教科書對這一要件一般以“行為的違法性”或“違法行為”來表述，這一表述方式當然有其合理性，但不夠準確。無論是“行為的違法性”還是“違法行為”，它們實際上已對致人損害的行為作了法律評判。事實上，在這裡對加害行為進行法律評判並無必要，因為一般侵權行為構成的另一個要件，即行為人主觀上有過錯，才是對致人損害行為進行法律評判的地方。在這裡，只要證明有加害行為即可。

　　二、有損害事實的存在

　　此處所稱的損害事實，是指因一定的行為或事件對他人的財產或人身造成的不利影響。損害事實的存在，是構成侵權行為的另一個要件。沒有損害事實，就談不上侵權，更談不上侵權損害賠償。

　　作為侵權行為構成要件的損害事實具有以下特點：一是損害系合法權益受侵害所致；二是損害具有可補救性，即所受損害可通過一定的方式進行補救；三是損害的確定性，即損害事實確實發生，並可通過一定的方式衡量其大小和程度。

　　損害事實依其性質和內容，可分為財產損害、人身傷害和精神損害三種。

　　財產損害，主要是指由於行為人對受害人的財產權利施加侵害所造成的經濟損失。如毀人房屋，盜人車輛等行為致權利人的經濟利益受到損害。財產損害包括直接損害和間接損害，直接損害是既得利益的損害，如車輛被盜；間接損害是可得利益的損害，如因車輛被盜導致營業收入的減少。

　　人身傷害，是指由於行為人對受害人的人身施加侵害所造成的人身上的損害。人身傷害專指自然人而言，系由侵害自然人的人身所造成，具體包括生命的損害、身體的損害、健康的損害三種情況。同時，對自然人人身的損害往往也會導致其財產的損失。如傷害他人身體致其支付醫療費和收入的減少等。

　　精神損害又稱無形損害，主要是指自然人因人格受損或人身傷害而導致的精神痛苦。如名譽受不法侵害、隱私被他人不法披露、身體因受傷而致殘等。這些都會導致自然人的精神痛苦。與其他損害不同的是，精神損害具有無形性，難以用金錢來衡量。

　　三、加害行為與損害事實之間有因果關係

　　侵權行為只有在加害行為與損害事實之間存在因果關係時，才能構成。如果加害人有加害行為，他人也有民事權益受損害的事實，但二者毫不相干，則侵權行為仍不能構成。因此，加害行為與損害事實之間有因果關係，是構成一般侵權行為的又一要件。

　　因果關係，是指社會現象之間的一種客觀聯繫，即一種現象在一定條件下必然引起另一種現象的發生，則該種現象為原因，後一種現象為結果，這兩種現象之間的聯繫，就稱因果關係。

　　就侵權行為法上的因果關係而言，主要是指損害事實系由加害行為所引起的情形。例如，甲故意傷害乙的身體，直接造成乙身體受傷。在這裡，甲的加害行為是原因，乙的身體受傷是結果，二者之間就存在因果關係。

　　侵權行為法上的因果關係較為複雜，有許多不同的表現形式。其具體表現形式主要有：(1)一因一果，即一個加害行為導致一個損害結果，這種因果關係較為簡單；(2)一因多果，即一個加害行為導致了多種損害結果；(3)多因一果，即多個加害行為導致了一個損害結果，這種因果關係最為複雜。

　　理清侵權行為法上的因果關係，對侵權民事責任的認定極為重要。實踐中，有些因果關係較為清楚，一目瞭然；有些則較為複雜，難以確定，在必要時還需進行相應的司法鑒定。

　　四、行為人主觀上有過錯

　　一般侵權行為的構成，除須具備上述各要件外，還以行為人主觀上有過錯為必要條件。亦即只有在行為人具有主觀上的過錯時，一般侵權行為才能構成。

　　過錯，是行為人決定其行動的一種心理狀態。行為人是否有過錯直接關係到對其行為性質的認定。民法理論對何為過錯尚無明確的界定，關於過錯的認定主要是借用刑法上的有關理論。民法上的過錯也包括故意和過失兩種形式。

　　行為人明知自己的行為會發生損害他人民事權利的結果，並且希望或放任該結果發生的，為故意。如明知用刀去刺人會發生傷人或死人的後果，仍然用刀去刺人，結果導致他人受傷的，就為故意的侵權行為。

　　行為人應當預見自己的行為可能損害他人的民事權利但因為疏忽大意而沒有預見，或者雖然已經預見但輕信能夠避免，結果導致他人的民事權利受到損害的，為過失。衡量行為人是否有過失，應以行為人是否盡到註意義務而定。對行為人註意義務的確定，應根據具體的時間、地點和條件等多種因素綜合進行。

　　在刑法上，行為人主觀上是故意還是過失關係重大，直接涉及到罪與非罪、罪輕罪重的問題。但在民法上，行為人的行為是故意還是過失，對侵權行為的認定和民事責任的承擔則意義不大。因為確定侵權民事責任的範圍，通常取決於損害的有無或大小，並不因為行為人的故意或過失而有所不同。

　　當然，區分行為人主觀上的過錯形式也並非毫無意義。在特定的情況下，如在混合過錯、共同致人損害、受害人有故意或重大過失的情況下，行為人的過錯形式與過錯程度，對確定其賠償責任就具有很重要的意義。同時，在民事製裁的適用中，一般以致害人主觀上有故意為前提。對過失致人損害的行為，一般不適用民事製裁。

　　一般侵權與特殊侵權的分類，其實有一個前提，即對於將不幸損害歸由他人負責，法律有一個基本規定。本來，一個人生病、支付醫葯費，通常只能怪自己運氣不佳；一所房子被雷擊中起火焚毀，房子的主人只能自認倒霉。羅馬法諺語便稱“意外事件讓所有主倒霉”。如果法律背離上述諺語，讓他人承擔責任，就一定要有正當的理由，這個理由就是歸責事由。在近現代典型民事立法例中，法國民法第1382條、日本民法第709條及我國民法通則第一百零六條第二款的規定，便屬於民事法律對損害歸由他人負責的基本規定，其中的歸責事由便是過錯。因而，一般侵權也就是依民事立法關於侵權的一般規定承擔賠償責任的侵權。一般侵權的成立，是確立過錯責任原則的結果，從法學方法論的角度看，就是被預設適用的一般法律規則。與此不同，將適用範圍限定於特別的場合，並且規定了不同於一般構成要件的特別構成要件，這時的侵權便被稱為特殊侵權。特殊侵權內部並不完全統一，有的在構成要件上並不要求過錯(無過錯責任)，有的則是被推定有過錯、由加害人證明自己沒有過錯或盡到了註意義務(推定過錯責任或中間責任)，有的還可能是要求僅在有故意或重大過失場合始成立侵權責任。

　　從侵權責任法草案二次審議稿來看，關於醫療損害責任，第五十三條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，應當承擔賠償責任。”如果僅從這一條規定來看，似乎應歸入一般侵權。不過，第五十八條規定了過錯推定，第五十九條規定了因果關係推定，正因如此，醫療損害責任在草案中屬於特殊侵權。關於物件致人損害責任，第八十二條規定了過錯推定。上述兩類責任，雖然屬於過錯責任範疇，但在過錯的證明上有自己的特殊性，因而不屬於一般侵權，屬於特殊侵權。

　　作為不區分一般侵權與特殊侵權的代表，可以舉出《歐洲侵權法原則》第1：101條：“(1)對於他人所受之損害在法律上可被歸責之人，有責任賠償該損害。(2)損害通常可被歸責於有下列情形之一的人：a)其行為構成了造成該損害的過錯；b)其不正常的危險行為造成了該損害；c)其輔助人在其職責範圍內造成了該損害。”依起草人Koziol教授的介紹，第2款所列舉的三種歸責理由，起草者並不想使之呈現出某種遞減的層次構造，毋寧說它們是平等併列的和可被選擇的。這意味著，過錯責任並不被作為基本的責任類型而其他的責任屬於例外，它們是基於不同理由的不同責任領域，彼此鼎足而立。另一方面，上述規則列舉的三類責任原因並不是想表達下列觀念：這三個責任領域是完全彼此獨立、涇渭分明。相反，他們意識到了存在著灰色區域，亦即介乎過錯責任與嚴格責任之間的區域。當然，上述規範是基本的，並不是想提供一個對任何情形下的侵權責任一覽無餘的規範。

　　在筆者看來，過錯責任、嚴格責任乃至替代責任，不過體現著不同的歸責原理。在一部成文立法當中，立法者固然可作出明確的功能分配，劃定各自的適用區域，但問題是，成文立法不可能包攬所有的侵權問題，在未被該成文立法涵蓋的區域，如發生是否構成侵權及應否賠償的問題，又該以三者中的哪一個來解決問題呢?因而，三者當中，仍有必要確立一個作為頭號歸責原理(或稱為歸責原理之王)，它才是歸責原則，是在沒有明確規定的情形下被預設適用的歸責原理。近代以來，公認的歸責原則便是過錯責任原則，對此，歐洲侵權法原則起草人亦予承認。因而可以說，在法律中區分一般侵權與特殊侵權，符合法律適用的邏輯，具有法學方法論的意義。

　　霍姆斯曾經說過，“先判決案件，再確立規則，是普通法的價值之所在。”但是在中國，相似的經驗是欠缺的。中國民法及民法學，從一開始便打上繼受而來的烙印。在中國古代法逐漸淡出歷史舞臺的同時，近現代中國法制的轉型則體現了先有學理和規則、再判決案件的特點。中國的民法學，無論是在20世紀50年代還是在20世紀80年代初期，對於構成侵權行為民事責任的要件無不是要求四個：違法性、過錯、損害、因果關係。而這種理論直至今天，仍然形塑著眾多法律學人的基本民法觀念。民法通則對於一般侵權與特殊侵權的基本規定，一方面是上述法學理論的結果，另一方面，也在新的基礎上決定了後續中國民法學說的體繫結構。時至今日，一般侵權與特殊侵權的區分，已有實定法的基礎和解釋論的基礎，已構成中國民法自己傳統的一部分。正所謂百餘年法意闌珊，不得不然。對於這種宿命的安排，如果強要改變，恐怕就會如同麥克爾·傑克遜強要剝去黑皮換白皮，代價沉重甚至慘痛。立法既為天下公器，無論如何不應放縱立法者的恣意；而尊重既有傳統，往往是立法保持生命力的重要原因。

　　從草案來看，第七條規定：“因過錯侵害他人人身、財產，造成損害的，應當承擔侵權責任。”“根據法律規定，推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”第八條規定：“行為人沒有過錯，法律規定也要承擔侵權責任的，依照其規定。”一方面，草案並沒有排斥一般侵權與特殊侵權的類型區分；另一方面，這種規定又反映出若幹認識上的模糊性。

　　草案第七條第一款是對一般侵權的基本規定，本身構成一個請求權基礎。其中的不足在於，侵權責任作為損害賠償等的上位概念，內涵寬泛，對於法律適用不具有指示功能。按照第十七條，承擔侵權責任的方式有八種，這八種各自的構成要件並不統一，這樣，在法條中使用承擔侵權責任這樣的表述，就會發生問題，需要法官具體依情形解釋該條中的侵權責任究竟是指賠償損失、恢複原狀，還是停止侵害、排除妨礙等。就第七條第一款中以過錯、損害為要件而言，只宜是對於賠償損失責任的規定，如果對於其他責任方式(比如停止侵害、排除妨礙、消除危險，屬於絕對權的請求權，其成立並不以過錯為要件)也作這樣的要求，就要求過火了，會帶來不合理的後果。故建議將第七條第一款中的侵權責任改為賠償責任。另外，第七條的兩款，宜分開來規定為兩個法條。

　　第七條第二款之所以應獨立規定為一個法條，是由於它是關於特殊侵權中的中間責任的基本規定，與一般侵權不同，不宜與一般侵權的基本規定置於一條。一般侵權與特殊侵權的區分，與過錯責任、無過錯責任沒有必然的對應關係。

　　第八條是對於無過錯責任的基本規定。現在的表述易引起誤解：讓人以為無過錯責任就是在沒有過錯情況下承擔的責任。其實，無過錯責任，是在構成要件上不要求過錯的責任，因而，行為人主觀狀態不在考察之列。行為人可能有過錯，也可能沒有過錯，但這些均不影響其承擔責任。故建議修改為：不論行為人有無過錯，法律規定行為人承擔賠償責任的，依照其規定。

　　一部侵權法，其外在體系是以兩部分為主：一是規範侵權責任成立的原因(構成要件)，二是規範侵權的法律後果(法律效果)。一般侵權與特殊侵權的類型區分，重點在於二者構成要件上的差異性，當然這並不排除二者在法律效果上可能存在的差異。如果對目前的草案在外在體繫上進行調整，建議從便於法律適用的角度，結合請求權基礎理論(其最基本的追問是：誰得向誰，依據何種法律規範，主張何種權利?)調整為：第一編一般規定；第二編主體；第三編侵權的構成要件；第四編侵權的法律後果；第五編不承擔責任和減輕責任的事由；第六編附則。其中，第三編具體分為一般侵權與特殊侵權兩章，特殊侵權章下可包括：一般規定、產品責任、機動車交通事故責任、環境污染責任、高度危險責任、監督義務人的責任、使用人責任、醫療損害責任、動物致人損害責任、物件致人損害責任、安全保障義務人的責任、共同侵權共12節。上述關於特殊侵權的排列，試圖呈現出某種規律性，這裡的規律性在於：對自己行為的責任——對他人行為的責任——對物的責任。

• 侵權
• 特殊侵權行為