直接强制

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直接强制(direct enforcement)

　　直接强制是指义务主体逾期拒不履行其应履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同状态的行政强制措施。直接强制是较严厉的执行手段，只有在使用间接强制仍无法实现义务或者不能使用间接强制时才能采取。

　　直接强制可分为人身强制和财产强制。

　　在人身强制方面，如根据兵役法的规定，可以对不履行兵役义务的人实行强制履行，又如根据治安管理处罚条例的规定，可以对受拘留罚的人在限定时间内拒不去拘留所接受处罚的实行强制拘留。

　　在财产强制方面，如根据价格管理条例的规定，对拒缴非法所得或拒缴罚款的，物价检查机构可以按有关规定，通知其开户银行予以划拨，又如根据食品卫生法的有关规定，对个人、组织出卖的腐败变质食品实行强制销毁等。直接强制这种行政强制执行方式将直接影响个人、组织的权利，因此必须严格依照法律、法规办事，慎重用之，避免武断专横。

　　值得注意的是，尽管为实现国家行政管理目标，保障行政行为所确立的义务真正得以履行，直接强制起着举足轻重的作用，但是，由于直接强制以国家机关所拥有的强制力为手段，以义务主体的人身权利或财产为直接执行对象，如适用不当，极易造成对义务主体的合法权利和利益的侵害。因此，法律对直接强制的适用条件和程序作了非常严格的规定，一般不到必要时，不得采取直接强制执行。而是采用其他较为缓和的措施迫使义务主体履行义务。一般认为，只有在无法采用代执行、执行罚，或者虽采用了代执行或执行罚，仍难以达到执行目的时，才能适用直接强制。^[3]

　　与间接强制相比，直接强制有以下一些特征：

　　1.适用范围的广泛性。从理论上来说，直接强制的适用范围比间接强制广泛得多，不论是作为义务还是不作为义务，不论是可替代的义务还是不可替代的义务，也不论是对人身的强制还是对财产的强制，在必要时都可以采用直接强制来实现行政法上的目的；

　　2.实施的条件较严。一般认为，只有在难以采取间接强制的时候，或者虽然可以采取间接强制，但是明显难以达到执行的目的时，才能采取直接强制执行；

　　3.采取的手段应当有一定的限度。一般认为，应以能达到履行义务的状态为限，并应尽量使用强度轻的执行方法，减少对义务人不必要的人身、财产的损害。

　　直接强制的发源地是德国，直接强制直接来源于1883年《邦一般行政法》的规定：“在没有别的方法实现行政机关命令的情况之下，可适用直接强制。”

　　德国高等行政法院在1892年3月9日作出的一个重要判决对于我们理解直接强制具有重要意义。该案件的基本案情是这样的，警察机关命令关闭一个舞会场所，可是相对人没有履行，结果警察机关以武力驱散舞会在场的人群。法院认定，警察机关的上述强制措施是直接强制，并且说明了判决的理由，如下：行政机关为了达到某种行政法上的状态，不靠相对人的作为，而是靠行政机关自己实现的，即为直接强制。而且，法院还进一步指出，如果行政机关实施强制措施之前，没有对行政相对人下达履行义务的命令，而是直接实现某种状态，也是一种直接强制。这时候的行政机关的行为是行政强制和行政命令的合成，是“以事实行为表现的下命”的“合成行政行为”，其事实行为包含着下命和实现手段。

　　从20世纪初期到现在，无论是大陆法系的国家，还是英美法系的国家，无论是资本主义国家，还是社会主义国家，行政直接强制者隅到了广泛的运用。

　　奥地利1925年颁布的《行政强制执行法通则》规定，凡是不能采用间接强制(执行罚和代执行)的方法执行，且不执行又不符合行政裁决要求的，执行机关可以直接强制执行，但法律有其他规定的除外。

　　日本1948年颁布的《行政代执行法》规定，行政主体在当事人拒不履行义务时，直接对义务人人身或财物施加强力以实现义务内容的手段，称为直接强制。如强制把人带离现场、强制检查身体等。直接强制既可以针对作为义务，也可以针对不作为义务；既可以针对可替代性的义务，又可以针对不可替代性的义务。

　　德国1953年颁布的《联邦行政执行法》第12条规定，直接强制是指行政机关直接对义务人实施的强制，以迫使其作为或者不作为。强制执行可以借用武力和其他手段对义务人人身或物质进行。采用的具体手段由行政机关裁量决定。

　　法国自1902年12月2日圣优斯不动产公司案件判决以来，行政机关在特定的情形下取得了强制执行权：如果法律对某种行政义务的不履行没有规定处罚，或者由于情况紧急需要立即执行时，行政机关可以使用强制力量执行行政行为所规定的义务。强制执行有两种手段，如果当事人所负义务为不作为义务，或者性质上不能由他人代为执行，或情况紧急不能由他人代为执行，行政机关可以对当事人的人身或财产直接施加强力以达到执行目的，称为直接强制。

　　我国澳门《行政程序法》第135条规定：“如义务人不向行政当局交付其应接收之物，则有权限之机关须采取必须之措施，使行政当局能占有该物。”这就是直接强制的规定。

　　我国台湾1998年颁布的“行政执行法”第32条规定：“经间接强制不能达成执行目的，或因情况急迫，如不及时执行，显难以达成执行目的时，执行机关得依直接执行方法执行之。”根据该法第28条之规定，直接强制的手段有以下几种：①扣留、收取交付、解除占有、处置、使用或限制使用动产、不动产；②进入、封闭、拆除住宅、建筑物或其他处所；③收缴、注销执照；④断绝营业所必须之自来水、电力或其他能源；⑤其他以实力直接实现与履行义务同一内容之方法。

　　在英美法系的英国和美国也都有行政强制执行制度。在通过制裁手段不能达到执行目的或由于公共利益需要某种决定立即执行时，法律规定行政机关可以直接执行当事人因行政决定所负担的义务。强制执行的手段之一就是对当事人的人身或财产直接施加力量以达到执行的目的。美国称这种执行手段为简易权力。我国从建国以来到现在颁布了大量单行的法律、行政法规、规章，其中有很多法律文件规定了直接强制的手段。

　　行政直接强制的泛化是指行政直接强制进入行政管理的各个领域，行政直接强制的手段繁多且不规范，程序和手续不健全，严重侵犯了行政相对人的合法权益。行政直接强制的泛化主要表现在以下几个方面：

　　1．行政直接强制进入行政管理的各个领域。凡是行政管理的领域都有行政直接强制的介入，像工商、海关、税收、户籍、渔业、金融、外贸等等。例如《境内外汇帐户管理规定》规定了强制结汇手段；《中华人民共和国外汇管理条例》规定了强制收兑手段；《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定了强制传唤和强制拘留手段；《中华人民共和国兵役法》规定了强制服役手段；《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定了强制检疫手段；等等。

　　2．行政直接强制的手段繁多。我国目前还没有制定统一的行政强制法或行政强制执行法或统一的行政程序法，行政直接强制的手段大都规定在法律、行政法规、行政规章甚至规定在其他效力比较低的规范性文件当中。行政机关根据行政管理的需要在这些规范性文件中随意创设各种五花八门的行政直接强制的手段，极其繁多。

　　3．行政直接强制的手段的名称极不规范。许多强制手段在不同的法律、法规、规章中名称不同而实质意义相同，如强制拆除与强制清除，虽然形式上略有差别，但是从实施目的、对象、条件、手段和结果等方面来看，都应当是同一种行为。

　　4．法律对行政机关实行行政直接强制授权不明确。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但是授权不明确，这样容易使行政机关滥用行政直接强制权力，侵犯相对方的合法权益。

　　5．行政直接强制的程序和手续不健全。在立法上，我国行政强制执行(包括行政直接强制)程序政出多门，缺乏科学性：①行政直接强制程序缺乏统一、系统的法律规定；由于我国长期在政治上重人治、轻法治；经济上实行重集中、轻民主的计划经济体制；思想上以儒家思想为指导；导致我国重实体，轻程序，造成了我国至今还没有统一、系统的行政程序法律规范。②现有的行政直接强制的程序规定片面、缺乏科学性。虽然我国现行的有些法律、法规、规章中有零星地涉及到行政直接强制程序的规定，但是由于我国受长期的程序虚无主义、片面追求所谓的行政效率的影响，立法者缺乏正确的立法理念、科学的立法方法、严密的立法程序，导致目前有关行政直接强制的程序规定十分片面，以行政机关为本位，而不是以行政相对人为本位，着眼点和目的是为了便于行政机关管理，而不是为了保障行政相对人的合法权益。行政直接强制的程序立法不健全导致行政机关滥用行政直接强制权，严重侵犯了行政相对人的合法权益。

　　直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害和冲击。因此，有必要对行政直接强制进行控制，其形式主要有：

　　1．严格的程序限制。程序是“法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的体现。”无论是国内还是国外，行政机关实施行政强制执行，必须遵守一定的程序要求。例如在德国，根据《联邦行政强制执行法》第3条的规定，行政执行机关对债务人执行公法上的金钱债权，应当符合下列程序：①作出给付决定；②当事人逾期不履行给付决定的，行政机关便颁发履行通知书；③最后告诫。当事人不执行履行通知书的，行政机关应当最后告诫；④执行令与执行。经告诫后，当事人仍然不履行义务的，行政机关便发出行政执行令，并实施行政直接强制执行行为。

　　根据美国《清洁大气法》、《联邦水污染防治法》以及《固体废弃物处理法》等环境法的规定：环保局实施行政直接强制执行必须要经过下列三个步骤才能生效：①告知。即通知违法者和其他有关各方(包括公众)违法事实，命令其停止违法行为或者课以罚款。②听证。被执行者在一定期限内(一般为30—45天)可以要求联邦环保局就所称违法行为举行公开听证并为自己辩护。①如被执行者未提出申诉或提出举行听证的要求，以及听证结果维持联邦环保局决定的，该通知、命令和罚款决定生效，并由环保局执行。

　　我国正在进行行政强制法的制定工作，未来的《行政强制法》应当规定行政直接强制的程序，其中最主要也是最核心的程序应当包括：①执行案的受理与审查；如果相对人逾期不履行义务，原行政处理案件就转化为执行案。②通知相对人限期履行——告诫。③行政直接强制执行。如果行政相对人在限定的期限内仍然不履行其应当履行的义务，这时，行政机关就可以采取强制手段执行。

　　2．精密的原则限制。根据法治的要求，为了既保证法律法规的顺利实施，有效地对社会实施行政管理，又要保障行政相对人的权益。在实施行政直接强制的过程中，行政强制执行机关应当遵守下列原则：

　　(1)保护行政相对人合法权益的原则。在实施行政直接强制的过程中，例如在强制迁出房屋、强制拆迁违章建筑、强制退出土地时，应当通知被执行人或者其成年家属(法人或其他组织的法定代表人或者主要负责人到场)，应该赋予被执行人陈述、申辩的权利，在必要的时候，要组织一定范围内的听证。这是行政直接强制的首要原则，也是最重要的原则

　　(2)比例原则。比例原则源于正义的要求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法和行政决定。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体必须选择对公民侵害最小的方式来进行。又称为最小侵害原则，其内涵具体包括：①适当性原则，即指要求国家机关执行职务时，对多种选择，仅得择取可达到所欲求之行政目的之方法而为之；②必要性原则，要求国家机关行使权力时，必须使用对公民利益损害最小的方法来实现国家所追求的目标；③狭义比例原则，要求国家机关执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的关系权衡更有利者而为之。该原则表现在行政直接强制上：即行政机关实施行政直接强制，必须兼顾公共利益与公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的、必要的限度，采取必要的方式，最小限度地损害相对人的合法权益。

　　(3)间接强制优于直接强制原则。行政主体在进行行政强制执行的时候，必须首先选择对相对人造成损害较少的间接强制手段，只有在采取间接强制无效或者无法被采取时，才能选择直接强制。(4)期待当事人履行的原则。现代行政法倡导在行政主体与行政相对人之间实行服务与合作的精神，以有效地对社会进行行政管理，全面地保障行政相对人合法权益的实现。期待当事人履行的原则是该精神在行政强制执行领域的具体体现。作为行政管理的必要的法律手段，行政直接强制也应当尽量期待行政相对人自觉履行行政法上的义务，不到万不得已的情况下，就不要采用行政直接强制执行。要履行该原则就要作到：充分说明理由，穷尽非强制手段以及充分履行告知程序等等。

　　(5)效率原则。在法律、法规规定了行政直接强制的期限时，行政强制执行机关必须在法定的期限内执行，不得超过法定的期限；如果法律、法规没有规定行政直接强制执行的期限，行政机关应该在合理的期限内行使其权力，以提高行政效率。

　　3．法律明确授权的限制。行政强制的执行权原则上归属法院行使，但是在某些情况下，由法律授权行政机关行使，法律并没有规定明确的标准。有人对此做了归纳，认为法院与行政机关执行权的标准有下列几种观点：①以执行标的为划分标准；②以法律后果的严重程度为划分标准；①以案件影响大小为划分标准；③以对行政相对人权益影响的大小为标准；④以案件执行的难度为标准；①以专业性、技术性的强弱为标准。但是无论采用什么标准，行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确的授权，凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。

• 间接强制
• 行政强制