反海外腐败法

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反海外腐败法(Foreign CorruptPracticesAct,简称FCPA)

目录

什么是反海外腐败法

  反海外腐败法也叫反海外贿赂法,简称FCPA(Foreign CorruptPracticesAct),该法于1977年制定,期间经过1988、1994、1998年三次修改。旨在限制美国公司个人贿赂国外政府官员的行为,并对在美国上市公司财会制度做出了相关规定。在美国影响下,一些国家如加拿大也出台了类似FCPA的国内法。

反海外腐败法出台背景

  美国海外反腐败法(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA)是美国制定于1977年的一部单行法。按照字面意思可以直译为“海外腐败行为法”。该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿,是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律。

  在 FCPA制定之前,对于美国公司的对外行贿行为,国内也有相关法律规定,最典型的有:1934年美国证券交易法(Securities Exchange Act of 1934),规定上市公司要对投资者负责,不能利用贿赂政府官员的行为,提高业绩,误导投资者;邮政电信反欺诈法(Mail and Wire Fraud Acts)规定禁止使用邮政、州际、国际长途电讯等手段进行行贿等不法行为;国内税收法(Internal revenue Code)禁止公司报税时从会计账目中扣减对于外国官方的非法支付;虚假陈述法(False Statements Act),对于向美国官方或官方代理人作出虚假陈述的任何自然人公司处以刑事处罚。

  1977年,水门事件发生后,使美国高官和大企业主管这些传统上受人尊重的上层阶层的诚信度遭到社会质疑。社会要求加强对政府官员和大企业行为监督传媒界借机掀起揭开黑幕运动。各种官方调查也随之展开。

  根据美国司法部网站披露的资料显示,1977年,证券交易委员会在一份报告中披露,400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易。这些公司承认,自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。款项用途从行贿高官以达到非法目的到支付以保证基本办公的所谓“方便费用”不一。这种严重情况引起美国民众的担心。同年,美国国会以绝对优势通过FCPA,旨在遏止对外国官僚行贿,重建公众对于美国商业系统的信心。 正是在这样的历史背景下,FCPA作为第一部完全针对美国本国公司向海外政府机构的贿赂行为的法律得以颁布。

反海外腐败法的立法沿革

  FCPA 颁布于1977年,期间经过1988、1994、1998年三次修改。其中,1988修正案为修改幅度最大的一次。当时,美国实施FCPA后,美国公司难以继续贿赂海外政府官员。这种情况的一个必然结果,就是美国公司在海外市场上处于竞争劣势,尤其是对于那些可以把行贿计入商业成本取得税收利益的公司而言,后果更甚。

  针对这种情况,美国一方面寻求国际支持,希望将FCPA国际化。另一方面,也在立法上进行了一些调整,以令法律更加适应国际市场的情况。

  1988年修正案正体现了这些要求。修正案正式要求美国总统采取行动,促成其他国家出台与FCPA类似的法律,并扩大该法的适用对象。同时修正案排除了一些所谓的“润滑费” 的非法性(所谓“润滑费”就是用以促进外国政府机构加快履行日常政府活动的小额支出)。

  除此之外,修正案还规定,如果行贿行为在行贿地被认为合法,那么这一点可以构成对违反FCPA指控的积极抗辩。所谓积极抗辩,是指具有实质内容的抗辩理由,而不是仅仅反驳指控。

  1988 年后,美国继续致力于将FCPA的范围扩大,加强国际影响。1988年之后的修正案继续体现了这个意图。虽然1994修正案只调整了法律的个别词语,但 1998年修正案却将FCPA的管辖范围进一步扩大,将外国企业或自然人在美国境内实施的,违反FCPA的行为也列入该法管辖范围。

反海外腐败法的国际趋势

  在FCPA1988修正案的要求下,同年,美国国会开始与经济合作发展组织OECD协商,谋求美国主要的贸易伙伴出台同样的海外反腐败法。

  1997年,美国与OECD其他33国共同签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。美国批准了该项协定并于1998年出台了相关执行法律。

  除了OECD,美国还在美洲国家组织(OAS)、国际商会ICC)、世界银行(WB)、泛美开发银行(Inter-American Development Bank)、国际货币基金组织IMF)、非洲发展银行、欧洲理事会(Council of Europe)和联合国国际组织谋求同样的支持,这些组织也相继出台了类似公约。

  可以说,美国寻求FCPA国际化的努力,取得了一定成效,并有继续扩大的趋势。 除国际公约外,在美国影响下,一些国家如加拿大也出台了类似FCPA的国内法。杜绝和减少商业贿赂、建立全球性的良性市场秩序,已经成为越来越多国家的共同要求。

反海外腐败法的主要内容

  基本禁令

  该法规定,向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法。要构成这一违法行为必须满足以下5条:

  1、犯罪主体:《海外反腐败法》可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款,该个人或公司将受到惩罚。

  美国在界定向外国官员行贿行为的司法管辖权时,取决于该违法者是发行人(是一个在美国注册或者需定期向SEC提交报告的法人)、国内利益相关者、外国自然人还是外国公司。其中,国内利益相关者,指美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人,或者任何依美国法律成立,主营地设在美国的总公司合伙制公司、协会、联合股份公司信托、未合并组织独资企业

  发行人和国内利益相关者依照属地管辖或者属人管辖原则,可由《海外反腐败法》追究责任。对于发生在美国境内的行为,如果发行人和国内利益相关者以美国邮件或者其他方式邮寄、转移向外国官员支付的贿赂,该发行人或国内利益相关者要对此行为负责。转移手段或方式包括电话、传真、有线支付或者州际、国际间旅行支付。此外,发行人和国内利益相关者也可能对在美国境外发生的行贿受贿行为负责。因此,美国公司或自然人可能对经授权在海外的员工或代理人用国外银行账户进行的行贿受贿行为负责,哪怕并没有设在美国境内的人员参与该行为。

  1998年以前,除了那些有资格作为发行人的企业外,该法的适用范围并不包括外国公司和外国自然人。1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人。一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到《海外反腐败法》的制裁,不论该行为是否使用美国邮政系统或者其他转移支付工具。

  最后,美国母公司可能承担法律责任,如果海外子公司授权、指示或者控制活动引起争议。同样,如果他们被海外子公司雇佣或者代表海外子公司行事,美国公民、居民、国内利益相关者也可能承担法律责任。

  2、行贿意图:个人支付或者授权支付贿赂必须要有行贿意图,该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权,谋取利益。值得注意的是,《海外反腐败法》并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。《海外反腐败法》禁止任何行贿企图,无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为、获取不正当利益获取不当利益,还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。

  3、行贿方式:《海外反腐败法》禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。

  4、行贿对象:《海外反腐败法》仅覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。外国官员,指任何外国政府、国际组织、代表官方身份的任何部门或机构的雇员或官员。在应用《海外反腐败法》时应就特定的情况考虑“外国官员”的定义,比如皇室成员、立法机构的成员、国有企业的官员也同样视为“外国官员”。

  《海外反腐败法》适用于针对任何公职人员的贿赂,无论职务的高低和立场。《海外反腐败法》的重点在于行贿目的,而不是具体行贿行为的内容,例如公务接待、提供或者承诺付款等等。为加速日常政府行为而支付的方便费用不属于违法的行贿行为。

  5、商业目的的检验:《海外反腐败法》禁止为帮助企业获取或者保留、指导某项业务而进行的行贿行为。“获取或保留业务”是司法部的广义概括,不仅仅指奖励、获得或者延长某项合约。应当指出的是,这一业务本身并不需要得到外国政府或外国政府部门的许可才能获得或保留。

  第三方支付

  《海外反腐败法》禁止通过中介机构行贿。在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下,付款给第三方的行为非法。“知道”包括故意无视或者蓄意漠视。第三方支付违法判定如前所述,但在收款方是中介并且付款行为是“官方外交”的必要条件下,该付款行为合法。

  中介机构包括合资合伙人或代理商。为避免被追究第三方行贿,美国公司被鼓励进行尽职调查并采取一切必要措施以确保它们与合作伙伴和代理方形成良好的业务关系。尽职调查是针对潜在外国代表及合资合作伙伴的调查,确定他们是否合格,是否有在政府的个人或专业关系,顾客的数量和声誉情况,以及他们在美国大使馆或领事馆以及当地银行、客户、商业协会间信誉如何。

  此外,在商务关系谈判中,美国公司应该知道当地的商业环境是否会使美国公司违反《海外反腐败法》,例如高度集权董事会、缺乏透明度的费用支出会计帐册等,这样的环境显然没有资格和合资合作伙伴或代理方面的资源,不论这些合资合作伙伴或代理处是否已正式成为政府的潜在客户

  抗辩

  如果能说明该费用是外国成文法规定合法或者该花费用来展示产品或履行合同,被告有权力对《海外反腐败法》提出抗辩。

  一项支出是否符合外国成文法律也许很难界定,面对这一情况应征询律师或利用司法部《海外反腐败法》程序审核该行为是否合法。 此外,提出抗辩方要求在第一时间说明此项支出符合抗辩理由。如果辩方不及时反映,则此项支付不构成合法支付。

  法律制裁

  刑事责任:对于犯罪的公司和其他商业实体,可处以最高200万美元的罚金自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。而且,根据选择性罚款法的规定,罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。

  民事责任:司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼,要求最高1万美元的罚款。同时,在SEC提起的诉讼中,法院还可以判决追加罚款。

  追加罚款的最高限额为:①违法所得总额;② 违法情况严重时,限额为:对自然人,5000~10万美元,对其他人,5万-50万美元。

  同时,受损害的个人也可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》,或者其他联邦和州的法律,对违法者提起民事诉讼。因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手,可以提起民事诉讼。

  其他处罚:违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等等处罚。

  合法的情况

  FCPA 明确规定了不算违法的行为。那就是为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”的行为。也即前文所提及的1988年修正案的内容。法条中列举的日常政府行为包括:取得许可、执照或其他官方证件;处理政府文件,如签证和工作通知单;提供警察保护;邮件接送;与履行合同有关的列表检查、电信服务;水电服务;装卸货物;保鲜;越境运输等。

  同时,FCPA还规定了一些法定的积极抗辩理由。这些理由包括:(1)该行为在外国是由成文法律规定为合法的。(2)该行为的产生,是为了宣传展示产品或者为了履行与该外国政府之间的合同。

反海外腐败法的实施效果

  自从FCPA实施以来,取得了相当的成效。在美国法律数据库Lexisnexis中搜索,有关FCPA的美国案例有157件之多。并且,其中相当一部分是涉案金额巨大,影响深远的案件。比较有代表性的案例有:

  赛波特(Saybolt Ins)案:1995年赛波特公司行贿巴拿马政府,目的是得到巴拿马运河的租赁权。犯罪后果是其前总裁被捕并处以2万美元罚金,而公司被处以150万美元的罚金。

  洛克希德(Lockheed)案:洛克希德公司1989年以100万美元行贿埃及官员,希冀得到埃及政府三架飞机的定单。公司被处以2480万美元巨额罚金。公司中东和北非副总裁被捕并处以18个月监禁、12.5万美元罚金。另一主管人员被处缓刑并处以2万美元罚金。

  美国通用电气公司(GE)案:1992年,美国通用电气公司承认与以色列空军某将军合谋以假币欺骗以色列空军基地。处理结果是GE交纳6900万美元罚金,责任人被判监禁7年。

  佰特公司(Baxter International Inc)案:该公司由于与以色列交易,被阿拉伯国家列入联合抵制清单,他们遂行贿欧洲及中东的中间人,希望能将自己该名单中排除。被美国司法当局判处6500万美元罚款。

  国际商业机器公司(IBM)案:国际商业机器公司在1998年至2003年向韩国政府官员行贿,在2004年至2009年向中国政府官员行贿。美国证券交易委员会(SEC)起诉IBM有现金贿赂的行为。美国证券交易委员会的指控称,该公司驻韩国办事处雇员向政府官员行贿207,000美元,为其提供旅游、娱乐等活动,以及摄像机和笔记本电脑等礼物,以换取向政府供应个人电脑和大型机的合同。

   美国证券交易委员会的指控还称,IBM 驻中国办事处的100多名员工和两名高管,通过在旅行社设立秘密资金帐号为中国政府相关官员出国旅游买单。根据2011年3月18日提交的法庭文件,IBM已经同意支付1000万美元,以和解的方式解决对其的一项民事指控,该指控称其为了获得计算机设备合同而持续进行商业贿赂行为。IBM没有承认有过错,但表示它已为员工设定更高的道德标准,并已采取“适当的补救行动”。

反海外腐败法在中国的实施

  虽然FCPA是一部外国法律,但是,由于其调整对象的特殊性,以及日益扩大的国际影响,必然对作为大量投资东道国的中国产生影响。同时,作为一部维护市场经济秩序、保护公平竞争的法律,该法对中国法制建设也有相当的借鉴意义。

  “朗讯门”事件。2004年4月6日,美国朗讯美国证交会递交了汇报文件。文件指出,由于存在涉嫌“违反美国《反海外腐败法》(FCPA)的内部管理控制不力行为,朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务。”

  德普公司贿赂案的经过是:德普公司在美国的母公司通过账目查询,发现天津子公司的账目问题,主动向美国司法部报告。经调查,美国司法部在5月20日的报告中称,天津德普公司从1991年到2002年期间,向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金,用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品,德普公司从中赚取了200万美元。

  德普公司被处罚向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元的罚款,还要交纳75万美元的预审费等费用。

  此外,中国建设银行原董事长张恩照在美国卷入一起涉嫌贿赂的民事诉讼,贿金在100万美元以上。2005年3月6日,张恩照辞职。媒体称为“张恩照事件”。这些都是因触犯FCPA,经美国国内查处而反馈到中国的问题。问题已经无可回避,并对中国产生了直接或潜在的影响。

  2009年的力拓案:在澳大利亚力拓集团员工涉嫌窃取中国国家机密一案发生后,有司法界人士2009年7月22日指出,作为在纽约证券交易所交易的外国公司,力拓有可能因违反《反海外腐败法》而被美国证交会(SEC)调查。

  外资投入

  虽然中国为吸引外资,努力优化投资环境,但是,最为重要的市场竞争环境,可以说情况并不乐观,商业贿赂问题普遍存在。尤其在中国存在大量国有企业、事业单位的前提下,被查处的概率高于其他私有制为主的国家。如果不加以改善,有案件被频频曝光,会令中国投资环境的声誉下降,令外国投资者望而却步。

  跨国企业

  由于FCPA规定,在美国境内的外国人也可以成为该种犯罪主体,那么,在美国从事跨国经营的中国企业和个人都受影响。当他们以美国为基地,进行跨国经营的时候,一旦发生商业腐败,很可能受到FCPA的制裁。

  法制建设

  中国虽然有《反不正当竞争法》规制市场秩序,对于官员受贿也有严厉的刑事制裁,但是,对于本国公司对外国官员的行贿行为,还没有明确的法律规定。因此,在前全球化的经济背景下,市场立法与国际趋势接轨,尽早参加相关国际协定或进行国内立法,不失为明智之举。这样做不仅可以完善法制、填补空白、提高中国在国际经济领域的形象,更可以此为契机,完善国内《反不正当竞争法》和相关法律,整顿国内市场秩序。如果对此裹足不前,等到国际大环境都已经改变,不得已的情况下再被迫自我调整,就失去了市场发展先机。

  廉政建设

  虽然在立法目的上并不存在,但事实上,FCPA对于东道国的廉政建设有着促进作用。因行贿者被查处而暴露的案件,必然反馈到受贿者所在国。这样一来,对于东道国而言,不但提高了破案率,而且节约了司法成本。当然,作为东道国不能依赖这种情况,并且,如果出现过多情况,东道国的执法能力和市场环境必然受到质疑。但这种影响是确实存在的,中国可以借此认清自身法制情况的缺陷,并加以调整,使之与国际接轨。

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