行政滥用职权

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　　行政滥用职权是指行政主体在法定的职权范围内出于不合法动机而背离法定目的的行为。

　　(1)行政主体的行为没有超越法定权限。

　　(2)行政主体主观上出于不合法的动机。这里所谓的“不合法的机”包括不正当的动机(如挟嫌报复)和非法定的动机(即动机正当但不合法，如考虑了不相关的因素)。

　　(3)行政主体的行为客观上背离了法定的目的、原则和要求，即不符合社会公共利益或虽然符合社会公共利益但不符合法律授权的特定目的。

　　行政滥用职权是行政职权在法定权限范围内的滥用。行政权限包括羁束权限和自由裁量权限，但滥用职权仅限于滥用自由裁量权。

　　行政滥用职权虽然发生在自由裁量权限范围内，但它因本身具有违法性而属于行政违法的范畴。理由是：

　　(1)滥用职权是背离法定目的的行为，这一特点决定了其行为的违法性。

　　(2)滥用职权的违法性已为世界各国和地区所公认。

　　(3)我国行政诉讼法也确认了滥用职权的违法性。

　　行政滥用职权的内涵和表现形式，我国立法未作明确界定，理论上的争论也较大。笔者认为，行政滥用职权是指行政主体(行政机关及其工作人员)在其职权范围之内做出的违反行政合理性原则而使之显失公正的自由裁量行为。其主要有以下几种表现形式：

　　一、违背法定宗旨。违背法定宗旨是指行政主体因受不当动机和目的支配致使行政行为背离法定目的和利益。它有两个构成要件：主观上，行政主体有不正当的动机和目的，或虽无恶意，但因疏忽、过于自信等导致行为目的与法定目的不一致；客观上，造成了背离法定目的和利益的结果。具体包括：(1)行政主体出于私人利益或所属小集团的利益而使行为目的与法定目的不一致。(2)行政主体考虑了不相关的因素或者没有考虑相关的因素而导致了与法定目的不一致。(3)行政主体的目的虽是为了公共利益，但不符合法律授予这项权力的目的。如市政府为了改进街道和交通有权强制征购土地，但如利用强制征购土地的权力以达到取得土地增值的利益，则不符合法律授予该项职权的目的。

　　二、不一致的解释和反复无常。不一致的解释是指行政主体对不确定法律概念的解释不符合该项立法的精神和价值目的，不符合社会公认的基本准则。具体包括：(1)前后矛盾的解释。(2)任意扩大或缩小的解释。(3)与规范性文件对不确定法律概念所作的政策性解释相违背。而反复无常则是指行政主体在事实和其他情况没有变化时，因其他因素的影响，经常变换自己的主张和目的，以达到非法的目的。行政行为应具有公定力和拘束力，如为自己的目的而随意变化，也构成权力的滥用。

　　三、行政不作为。行政不作为是指行政主体不履行公共义务或拖延履行公共义务。依我国行政诉讼法第四条第三项的规定，如果法律没有明文规定行政行为期限，或规定了一定的行为幅度，致使行政主体享有一定的自由裁量权，而在这种自由裁量范围内，行政主体有不正当的迟延或不作为，这便属于行政滥用职权。具体情形包括：(1)行政主体对没有法定期限的事项不明确表态、保持模棱两可的态度、提出相对人不能接受的条件从而拖延办理。(2)在法定期限内对于客观上需要紧急处理的事项不及时办理而导致相对人蒙受损失的，也视为拖延履行处理。由此可见，行政不作为和滥用职权有重合的部分，对该部分应纳入到行政滥用职权而予以审查。

　　四、不正当的程序。行政主体违反法定程序的行政行为属违法行为，只有在程序领域享有自由裁量权的情况，才会发生不正当的程序。通常包括以下情形：(1)严重失当的步骤，包括必要步骤的省略，必要步骤的颠倒，恣意增加步骤等。(2)非常不得体的方式。(3)选择一种司法程序代替行政程序。

　　五、比例失衡。我国行政法上有个平衡原则，针对的是自由裁量过程中各种利益、价值的权量与平衡。比例失衡具体表现为行政行为显失公正：(1)对被管理人的权利作限制性的决定时，必须考虑所限制的权利与所维护的利益之间的比例平衡。(2)在给予行政处罚时必须考虑所用措施与被管理人的违法行为的严重性之间的对应关系。这一点已在行政处罚法第四条法律化了。

　　对于行政滥用职权，我们不但要加强对其的立法和行政(程序)控制，更重要的是要对其进行司法审查，将其纳入到司法救济的范畴。

　　行政法学界长期以来存在着这样一种观念:行政滥用职权就是行政滥用自由裁量权。如前所述,行政职权包括羁束裁量权和自由裁量权两种。那么,羁束裁量权是否存在着被滥用,是一个很值得探讨的问题。本文认为行政滥用职权不仅存在于自由裁量权领域,羁束裁量权亦存在滥用之可能,且实践中有滥用羁束裁量权之现实。

　　(一) 滥用职权不等于滥用自由裁量权

　　1. 从行为后果上分析,行政机关滥用职权,属于违法行政行为,将受到法院的司法审查,最终被撤销或部分撤销;而对行政机关滥用自由裁量权,根据自由裁量权原理可知,其有两种可能:一为不合理,其行为不受司法审查;一为不合法,即行政机关滥用自由裁量权达到严重的程度,受法院的司法审查,最终亦被撤销或部分撤销。可见滥用职权和滥用自由裁量权的法律后果是不同的,如果将二者简单地等同,势必将“不合理”之行政行为纳入司法审查范围,这不符合我国行政诉讼法的立法原则和明文规定。

　　2. 从法律依据上分析,该观点认为,行政滥用职权是指行政主体在权限范围内,不正当行使行政权力,而违反法定目的的具体行政行为。关键在于对“不正当”和“违反法定目的”的理解产生分歧。关于“不正当”,很明显包括不合理,并且还包括不合法,前者针对自由裁量权而言,后者主要针对羁束裁量权而言“, 不合法”属于严重之不正当,其危害性更大,影响更深。至于“违反法定目的”,在自由裁量权滥用中体现得很明确,因为法律对自由裁量权的规制,大多从法律目的入手,滥用自由裁量权自然违背法定目的。相反,在羁束裁量领域,法律规制多体现于行为范围、条件、标准、方式和程序等的具体规定,而不再明示法定目的,多数情况下,只要行政机关严格地依照法律规定行使权力,便不会出现违反法定目的的现象,而事实常有相反,这种目的不明示,使一些腐败的行政权力有了可乘之机,暗含的法律目的更易被歪曲和违反。

　　3. 从原因上分析。自由裁量权在现代行政中,无时不有,无处不在,对人们的生活有着巨大而广泛的影响,滥用职权更多地发生于此。但行政权的单方性、强制性、执行性等特点,决定了其在羁束裁量权领域仍有被滥用的可能,且事实中也确有滥用羁束裁量权之事实。该观点的错误之处就在于其只看到了前者而忽视了后者,因而将滥用职权局限于滥用自由裁量权。

　　4. 从国外对滥用职权的界定看,大多数国家将滥用职权等同于滥用自由裁量权。《布莱克法律词典》对“权力的滥用”这样定义:“以违反法律为目的而行使自己拥有的权力。

　　权力的不适当行使,它区别于越权行使法律并没有赋予给他的权力。”美国行政法把滥用职权限定为滥用自由裁量权,英国行政法亦将公用权力的不合理使用界定为权力的滥用。各国法治的背景与现实状况不同,我国不能照搬别国的法律制度。如将滥用职权限定于自由裁量权领域,那么羁束裁量权领域的许多违法行为将得不到司法审查。

　　(二) 现实中存在着滥用羁束裁量权的事例。

　　事例1 :在行政许可行为中,行政许可机关出于非法目的,如挟嫌报复等,对明显符合法定条件的相对方的许可申请,以种种理由,作出否定答复,拒绝满足相对方的申请。这种行政行为明显违法,但它不属于“主要证据不足”“, 适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”之任何一种,也不属于“不履行或拖迟履行法定职责”,只能归结为“滥用职权”,且行政许可在许可条件法定的情况下只能是羁束行政行为。

　　事例2 :行政强制措施直接涉及到相对方的人身、财产权利,是典型的羁束裁量行为。如行政机关强制拆除违法建筑,不事先公告或通知相对方,有意同时损毁建筑物和其他物品,使相对方造成不必要的额外损失。行政机关在行使行政强制权时,存在“使相对方造成不必要的额外损失”的非法目的,且主观上出于故意,是滥用职权行为。另外,其不事先公告或通知相对方,属故意违反法定程序,同样构成滥用职权,与《行政诉讼法》第54 条第(3) 项“违反法定程序”之区别在于前者以故意为要件,即故意违反法定程序便构成滥用职权。

　　事例3 :行政机关在作出专利强制许可时,应当兼顾双方的利益,但却明显地偏袒一方,损害另一方。在此情况下,行政机关的行为亦属羁束裁量行为,而行政机关出于非法目的,并有主观上的故意,构成“滥用职权”,相对方要提起行政诉讼只能以“滥用职权”为理由。

　　(三) 滥用职权的涵义及其构成要件。

　　滥用职权,是指行政机关行使职权实施具体行政行为的过程中,故意违背法定目的,背离基本法理,造成后果显失公正,而应予以撤销的违法行政行为。其构成要件有:

　　1. 行政机关拥有该项职权。以此区别于行政机关越超职权的违法行为。

　　2. 以故意为要件。《行政诉讼法》第54 条所规定的适用法律法规错误、违反法定程序、主要证据不足、不履行或拖延履行法定职责,不以故意为要件。如果行政机关及其工作人员故意以这些方式作为手段以达到主观上的违法目的,就是滥用职权。所以,是否有主观上的故意是区别滥用职权与其他违法行为的一个重要参照物。

　　3. 出于非法目的。非法目的是滥用职权的诱发原因,如果没有非法目的存在,便不会有滥用职权发生。所谓“滥”,就是过度、无节制。职权,同时包含着权力和责任的双重意义。滥用职权,就是过度地、无节制地使用权力,也伴随着承担更多的责任和义务,如果没有非法目的的利诱,便不会有滥用职权现象。

　　4. 后果显失公正。滥用羁束裁量权是对法律规范明示的违反,后果显失公正自不待言。滥用自由裁量权,如情节明显轻微,后果非显失公正,不应纳入行政诉讼法所规定的“滥用职权”范围,是所谓“不合理”与“不合法”区别在此方面的体现。