反垄断诉讼

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　　反垄断诉讼就是通过诉讼这一行为过程来实现反垄断实体法所规定的内容。因此，从这个意义上讲，反垄断法的性质必然决定了反垄断诉讼的性质。

　　1.反垄断诉讼是经济法诉讼的一种

　　在经济法这一法律部门出现之前．除了宪法等不具有可诉性的法之外，民法、刑法、行政法分别形成了具有各自特色的诉讼制度，即民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，并分别有独立的诉讼法典相对应。而在学者提出经济挫应当是一个独立法律部门的时候，一些单独的经济法律就已经存在了很多年，其诉讼事宣一直适用民事诉讼法来解决。

　　当前有学者认为应当规定独立的、单为解决经济法律纠纷的经济法诉讼制度，或者经济公益诉讼。是否应当建立独立的经济法律诉讼制度本文不作讨论，但笔者认为，在学理研究中不妨将为解决经济法上的纠纷而进行的诉讼统称为“经济法诉讼”，以有利于总结共性。而反垄断法又是经济法的重要组成部分，因此，反垄断诉讼当然属于经济法诉讼，是经济法诉讼中的一种，具有经济法诉讼的共性。从这个意义上讲，在立法上为确认“经济法诉讼”作为一项独立的诉讼制度之前，反垄断法也应当采用其他经济法通用的诉讼方法。事实上，在我国司法实践中也是这样做的。

　　2.反垄断诉讼具有公益性

　　反垄断诉讼的公益性，是由反垄断法的公益性决定的。诉讼作为程序行为负有保证实体法目标实现的任务，为实现反垄断法的公益性，反垄断诉讼需要一些特别的规定，正是反垄断实体法上的这些规定使得反垄断诉讼具有了公益性。例如，当社会公共利益受到垄断行为的损害时，检察机关有权提起民事诉讼请求停止侵害；在决定应给予垄断行为的惩罚的力度时，并不只看垄断行为造成的具体经济损失，更要衡量垄断行为对经济秩序的破坏程度，等等。

　　中文的“管辖权”一词源自英文词语“jurisdiction”，但它在英美法系中的含义却与我们熟悉的大陆法系中所用的“管辖权”一词有很大的差异。

　　大陆法系中所说的诉讼管辖权，是指在法院具有审判权的前提下，法院之间对所管辖的事项进行分工，确定不同法院之间受理和审理案件的范围。而英美法系尤其是美国，则是以管辖权来确定其联邦法院或州法院有无受理并审理某一案件的审判权。(白绿铉，1996)如果我们将受理的权力也划入诉讼管辖权的讨论范围的话，那么，仍然可以说反垄断诉讼管辖解决的是反垄断案件由哪个法院审理的问题，是通过级别管辖和地域管辖的经纬交叉来确定具体的受诉法院。施行了反垄断法的各国都在自己的司法体制中为反垄断案件安排了特定的受诉法院。

　　1.美国反垄断诉讼的管辖

　　美国是联邦制国家，同时存在联邦和州两套法院系统。为此，美国《谢尔曼法》第四条明确授权联邦地区法院(District Court)对联邦反托拉斯案件拥有排他性的司法管辖权。(尚明，2004)眦“对于管辖标准，最早的谢尔曼法只规定对“发生在”州际商业中的反托拉斯行为要受到规制，后来的克莱顿法又将受规制的行为进一步扩大为“发生在”州际商业中或者“影响”州际商业的行为。何为影响州际商业的行为?美国最高法院在Hospital Building Co v Trustees of Rex Hospital一案中，指出只要被诉的约束行为对州际贸易产生了实质性的不利影响，原告就满足了管辖权要件。

　　””在最近的一起关于“影响商业”标准的案件(Summit Health Ltd v Pinhas案)中，美国最高法院认为，只要能够证明被告的行为对相关市场存在潜在影响，即可以认为被告的行为对州际商业产生了实质性影响。对此，美国最高法院这样解释：因为任何违反谢尔曼法第一条的侵权行为，其违法的实质性在于非法协议本身，而不是外在的实行协议的行为，因而恰当的分析焦点不是实质的后果，而是，如果共谋行为成功，将随之而来的潜在的伤害。因而原告在声称联邦管辖权成立时不必主张或证明对州际商业存在实质性影响。“”目前“影响商业”标准是联邦反托拉斯民事案件司法管辖权的主要标准。

　　确定反垄断案件由联邦法院管辖之后，具体案件由哪一个联邦法院进行审理，则由“审判地”(Venue)相关规则来确定。例如，《谢尔曼法》第七条这样规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼”，第七条A规定：“无论何时，美国因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产及事业的损害时，美国可在被告居住的、被发现的、或有其代理机构的地区，向美国区法院起诉”。《克莱顿法》第四条也作了与《谢尔曼法》类似规定，第十二条则针对公司作为被告的案件对审判地作了更为宽泛的规定：“依据反托拉斯对公司提起的诉讼，不仅可以在其作为居民的司法区，也可以在公司违反行为被发现或有经营的区提起，所有诉讼材料(诉状)可以送达其作为居民的区，也可送达其行为被发现的区。”从上述法条的规定中，我们可以看出，美国反托拉斯诉讼的管辖，实际上是遵循了原告就被告的原则。

　　由于美国存在联邦与州双重法院体系，所以在其反托拉斯诉讼中有一些独有的移送与合并制度，特别是在同一事项既受联邦反托拉斯法调整又受州反托拉斯法调整的时候，就同一事项可能既在联邦法院又在州法院提起了诉讼，这时为保证司法处理的统一性，就要将案件集中到一个法院去处理。有时候为了将庭审前的发现程序合并进行，节省司法资源，提高司法效率，也会进行案件的移送与合并审理。但这些制度对我国的借鉴意义不大，因此本文不作展开讨论。

　　值得我们注意的是，美国反托拉斯诉讼中有一些为便利司法的目的而进行的移送与合并审理，在各国反垄断诉讼制度中具有共通的价值。有美国学者指出，《克莱顿法》第十二条的规定是为了使诉讼能够在原告所在地进行而不是更远的外国公司住所地或被发现地。一个反托拉斯案件即使完全符合了该条关于审判地的要求，也可能依照28USCl404(美国法典)的规定，为了当事人和证人的便利和司法利益而被移送。并且，原告对法院的选择一般都会被接受，除非有其他理由可以证明这一选择是未经过考虑的。

　　另外，在错误的审判地起诉的反托拉斯案件将被驳回或者据司法利益移送到另外的法庭。法院在决定一项移送申请时考虑的因素包括原告选择的法庭；当事人和可能的证人所在地；便于证人出庭作证；诉讼中将用到的文件资料所在地；在各法庭进行诉讼的成本；司法利益(例如，相关的区的待处理案件的数量和审理时间)。其中，证人的便利性被认为是特别重要的因素。可能的证人的证词的重要性和他们的数量一样也是应考虑的重要因素。当然，移出法院准备将案件移送到一个不方便原告的区时，原告的财政状况也是一个应考虑的因素。

　　2.欧盟反垄断诉讼的管辖

　　因违反欧盟竞争法引起的反垄断诉讼，由欧洲初审法院和欧洲法院二级法院排他性受理、判决。不论原被告所在地是哪个国家，因违反欧盟竞争法引起的反垄断诉讼都只能在这两个法院进行，不存在到其他法院进行诉讼的可能。

　　3.德国反垄断诉讼的管辖

　　德国实行联邦制，全国划分为地区、州、联邦三级，其相应的普通法院分为区法院、州法院、州高等法院、联邦最高法院四级，实行四级三审制度。为此，德国《反对限制竞争法》第八十七条授予州法院对反垄断民事案件的专属管辖权，并且规定，为有利于卡特尔案件的审理和保证司法判例的统一，可以由一个州法院审理多个法院辖区的反垄断案件。

　　德国反垄断诉讼制度的特色之一是设立专门的卡特尔庭。州高等法院设立的卡特尔庭，受理当事人不服州法院对反垄断民事案件作出的判决而提出的上诉、不服州法院对反垄断民事案件作出的其他裁定而提出的控诉和《反对限制竞争法》特别指定由其审理的案件。因特别指定而受理的案件，主要是指当事人对卡特尔当局的处分不服提起的诉讼，由卡行尔当局所在地州高等法院排他性管辖。

　　同样的，基于方便审理和保证司法判例统一的目的，可以由一个或几个州高等法院或者联邦最高法院审理全部应当由州高等法院专属管辖的法律案件。德国联邦最高法院也同时设立卡特尔庭，受理符合其级别管辖的控诉和再审诉案件。

　　作为欧盟成员，德国境内发生的反垄断行为不仅可能违反德国反垄断法，还可能违反《欧洲共同体条约》或《欧洲经济区协定》中与反垄断有关的规定，此时，依据德国《反对限制竞争法》第九十六条的规定，对于因《欧洲共同体条约》第85条或第86条，或因《欧洲经济区协定》第53条或第54条丽产生的民事纠纷，准用第87条至第90条、第9l条至第95条的规定。也就是，一审由州法院受理，二审由州高等法院受理；对于某项法律争议的裁判，则全部或部分取决于是否适用《欧洲共同体条约》第85条或第86条或《欧洲经济区协定》第53条或第54条的，准用第87条第l款规定，也同样是由州法院专属管辖。可以看出不论是依德国法还是依欧共体法提起的诉讼，确定管辖的原则都是一样的。

　　4.日本反垄断诉讼的管辖

　　与上述国家反垄断诉讼管辖制度不同，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定了由东京高等法院专属管辖的特定案件的范围，同时还规定了除此之外的其他案件管辖适用其他诉讼法的一般性规定。

　　根据该法第八十五条、第八十六条的规定，东京高等法院管辖(D有关日FTC的诉讼；②有关第二十五条规定的无过失损害赔偿诉讼；③有关第八十九条到第九十一条的犯罪的诉讼。而且，因提存而免除裁决的执行、提存物的没收、紧急停止命令、对违反裁决的罚款以及对违反紧急停止命令的罚款规定的案件由东京高等法院专属管辖。在这样的规定下，日本不考虑原被告所在地，因为受诉法院是唯一的。

　　另外，为配合修改后的第二十四条规定的停止侵害的请求权制度，增加了第八十四条之二，规定对于“请求停止侵害”的诉讼案件，有权受理其一审的法院除了依据日本民事诉讼法第四条及第五条的规定拥有一审管辖权的地方法院之外，各高等法院所在地的地方法院和东京地方法院也同样拥有对这类诉讼案件的一审管辖权。并增加第八十七条之二，规定在有关停止或预防第二十四条所规定的侵害之诉被提起的场合，当同其他法院受理的与同一或同种行为有关的同条所规定的诉讼相关联时，法院可以考虑到当事人的住所地或所在地、应询问的证人之住所、争论点或证据的共同性以及其他情况，并认为适当时，依据申请或职权，将诉讼之全部或其中一部分移送给该其他法院或就该诉讼而言依据第八十四条之二第一款拥有管辖权的其他法院。这也是为保证日本禁止垄断司法审判活动的专门性和统一性。

　　东京高等法院本来是一个以审理二审案件为主的法院，由它来受理反垄断诉讼的一审，可以看出日本对反垄断诉讼的重视。而设置专属管辖的另一个原因，则是由于日本损害赔偿诉讼中的裁决前置主义，集中一个法院处理便于做出专门且统一的判断，也有利于案件的迅速解决和被害人能够及时得到司法上的救济。

　　但也有日本学者对此提出了不同的看法。他们认为，这种做法给东京地区以外的被害人带来了诸多不便。不论如何，给予反垄断诉讼特级待遇却是毋庸置疑的。

　　从上文的介绍可以看出，其实日本的做法也是世界上大多数国家的做法，即反垄断案件的一审由本国司法体系中的中等级别以上的法院来管辖。只不过是日本将保证判决统一的意图发挥到了极致——将全国的反垄断案件的一审都集中到了一个法院。可见，各国都充分考虑到了处理反垄断案件的难度，要以高水准的司法人员和审判级别去对待。另外，也可以看出，各国在规定管辖的时候都注意到了反垄断案件所具有的影响范围广而分散的特点，因此，特别注意方便审理和保证案件处理的统一性，为此，允许一定程度的集中审理和约定管辖。

　　诉讼主体是指在诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。反垄断诉讼主体因反垄断民事诉讼和反垄断刑事诉讼而不同，由于诉讼法律关系必然以法院为一方，所以本文要讨论的是反垄断诉讼的当事人。

　　反垄断诉讼的当事人又分原告和被告两大类。反垄断诉讼的被告资格在各国反垄断法中相对统一，只要是被认为可能实施垄断、影响竞争的主体都会受到反垄断法的规制，从而可能在具体案件中成为被告。比如美国反托拉斯法不规定反垄断法的规制对象，法条中直接使用“被告”一词来称呼这一可能性的群体，应当理解为任何实施反托拉斯法所禁止的事项的谢尔曼法所规定的“人”都可能成为反垄断诉讼的被告。从美国司法实践也可以看出，在美国不成文法的法制传统下，案件当中具体当事人的资格是交由法官在具体案件中认定的，因此，法律不作明文规定并不妨碍执法。

　　从日本《禁止垄断法》第一章第二条的定义可以看出，在日本可能因妨碍竞争而成为反垄断诉讼被告的是事业者和事业者团体，前者指“从事商业、工业、金融业及其他事业者，为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在适用下款及第三章(事业入团体)的规定时，视为事业者”；后者指“以增进事业者的共同利益为主要目的的二个以上事业者组成的结合体或者联合体。”但是谁有权作为原告提起反垄断诉讼，则有很大的差别，并且处于变化之中。

　　差别很大的原因在于，各国安排的反垄断法执法体系不同，允许进入反垄断诉讼的主体范围的宽窄程度也不同。此外，还取决于一国反垄断执法机关的执法范围、允许个人参与的程度等等。

　　一、反垄断民事诉讼的原告

　　1.美国反垄断民事诉讼的原告

　　美国反垄断民事诉讼的原告呈现出鲜明的多元和丰富性的特点。首先是作为反托拉斯执法机关的美国司法部反托拉斯司和美FTC都可以提起民事诉讼，诉求禁止继续违法的判决。美FTC第十六条并特别赋予美FTC代表其自己提起请求禁令救济、保护消费者诉讼等的权利。其次州总检察长可以在某些情形下根据联邦反托拉斯法提起对继续违法发布禁令和损害赔偿的民事诉讼。再次，针对反垄断损害赔偿诉讼，反托拉斯法没有规定原告的范围，而是在法条中使用了“任何人”一词。对此，有美国学者根据美国司法实践，总结出有权提起赔偿诉讼的主体包括：A．自然人和法人；B．美国联邦；c．外国政府(不被美国承认的和不处于和平状态的除外)；D．州政府(尤其是在政府采购中受到价格固定的损害时)。

　　(Irving Scher，1999)但这四类主体在权利义务上并不完全相同。最大的区别在于，受到垄断损害的自然人和法人作为原告时，可以获得损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费，而美国联邦和外国政府作为原告时一般情况下只能获得实际损失赔偿和诉讼费，特殊情形下才能得到三倍赔偿(如当美国作为特定商品和服务的购买者时(孔祥俊，2001))。

　　为保证作为弱势群体的个人的利益，美国反托拉斯法特别引入了集团诉讼制度。具体分为州司法长提起的集团诉讼和非由州司法长提起的集团诉讼。前者是依据1976年哈特一司各特一鲁迪南反托拉斯法，规定各州的司法部长(Attorney General)代表其州‘内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反谢尔曼法所遭受的金钱损失，这也被叫作州政府作为监护人的集团诉讼。这种请求因为是代表自然人的利益，所以可以得到三倍赔偿和合理律师费用。另外，州司法部长提起诉讼，可年通过修改规定了具体三种类型之后，消费者集团诉讼经常在反托拉斯诉讼中成为获得三倍赔偿的方式。

　　在消费者能否提起损害赔偿诉讼的问题上，有学者认为美国对此持否定态度，即不允许消费者提起损害赔偿诉讼，笔者不同意这种看法。

　　首先美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》中所用的“任何人”一词并末将消费者排除在外，也没有指定这里的任何人必须是经营者。而且，如这位学者所说，垄断行为造成损害的对象范围是非常广泛的，既可能是同一业务或类似业务的经营者，也可能是相同业务的上下游经营者，还可能是一般消费大众。当实施垄断行为的行为者是零售商的时候，消费者就是直接购买者，也就是直接受害者，当然有权依据反垄断法提起损害赔偿诉讼。实践中，直接依据《美国联邦民事诉讼规则》第二十三条提起的消费者集团诉讼，就是消费者提起损害赔偿诉讼的重要形式。此外，虽然美国联邦反托拉斯法将固定价格案件中的原告限定在直接购买者，一些州的反托拉斯法却为间接购买者提供了救济(比如新墨西哥州)。美国作为联邦制国家，联邦反托拉斯法和州反托拉斯法共同组成美国反托拉斯法，因此，不能简单地说美国反托拉斯法不允许消费者提起损害赔偿诉讼。

　　2.日本反垄断民事诉讼的主体

　　以美国反托拉斯法为母法的日本反垄断法在反垄断法执行上奉行行政中心主义，而设立的日本FTC，是一个准司法机构，可以独立审判反垄断案件，不必通过法院即可对当事人采取处罚措施，因而不是向法院提起民事诉讼的原告。

　　关于反垄断民事诉讼的原告资格，日本禁止垄断法明确规定了自然人提起民事诉讼的权利，但在一定程度上加以限制。在损害赔偿诉讼中，根据日本禁止垄断法第二十五条和第二十六条的规定，只有在日FTC对相应的违法行为进行了事实上的认定、并做出了认定裁决之后，具体受害人才能通过司法审判程序主张其“无过失的损害赔偿请求权”。日本的反垄断诉讼司法实践证明，有权提起损害赔偿诉讼的受害人不仅包括经营者还包括消费者8”。

　　禁止垄断法经过2000年5月12日修改后的第二十四条增加规定了“停止侵害的请求权”，在该规定中没有限制原告的范围，直接规定“当其利益受到或将要受到违反了第八条第一款第五项或第十九条之规定的行为侵害，并由此产生或将会产生明显损失时，受害或将要受害者可以请求侵害或将要侵害其利益的事业者或事业者团体停止或预防其侵害”，因此，应当认为享有停止侵害请求权的原告也是“任何人”。

　　3.德国反垄断民事诉讼的原告

　　德国的立法不从原告角度规定原告范围，而是从垄断行为的实施者角度，规定垄断者应当承担停止侵害和损害赔偿的责任，实际上就是说认为自己的合法权益受到垄断行为侵害的人都可以提起反垄断民事诉讼。同时，又规定了一个特别的主体“工商利益促进协会”可以行使停止侵害请求权。

　　综上，我们可以看出，美国和德国对反垄断民事诉讼的原告资格的限制较少，更多的是从垄断行为造成的现实损害方面进行考虑，为受害者得到补偿留有最大的空间。而日本反垄断法的规定，则相对来说限制较大。最大的限制，就是损害赔偿诉讼中的日FTC裁决先置。虽然在裁决先置的前提下私人诉讼胜诉的可能性和可预期性都大大增强，但对受到未被裁决的垄断行为侵害的受害者来说，通过反垄断民事诉讼这一司法途径主张损害赔偿将是不可能的。

　　二、反垄断刑事诉讼的原告

　　1.美国反垄断刑事诉讼的原告

　　美国司法部反托拉斯司作为一个专门的起诉机关对联邦反托拉斯法的刑事规范享有专属的起诉权，有权提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼，提起诉讼主要是依照谢尔曼法，尤其在针对那些被定性为自身违法的行为的时候。具体操作是由各区的检察官，依司法部长的指示，在其各自区内提起衡平诉讼。

　　2.日本反垄断刑事诉讼的原告

　　日本禁止垄断法第九十六条对提起刑事诉讼作了特别规定，即授予日FTC“专属告发”的权利，只有在日FTC告发之后，日本检察官才可以提起刑事诉讼。

　　并且反垄断刑事诉讼的审理由东京高等法院专属管辖。

　　美日两国的反垄断刑事诉讼，基本上都还是在其本国的刑事诉讼法的框架中进行的，同时带有反垄断法的特色。除此之外的其他国家，比如德国则没有规定反垄断刑事责任，而欧盟各国未同意将刑事处罚权赋予欧盟机关，所以都没有相应的关于反垄断刑事诉讼的原告的规定。

　　为保证反垄断法的有效实施，各国都在自己的反垄断法中规定了应采取的制裁手段、及由各种责任形式组合而成的责任体系。而所不同的是各有侧重。

　　一、反垄断诉讼的民事责任

　　反垄断民事责任是反垄断违法者因其垄断行为损害了其他平等民事主体的合法权益而应当承担的不利后果，一般包括损害赔偿与停止侵害。垄断行为的实施必然会损害到其他合法经营者以及消费者的合法权益，依照民法原理应当要给予受害者寻求救济的机会，反过来说，这种旨在使违法者为自己的违法行为付出代价的救济也能有效地排除、抑制甚至减少违法行为的发生。有学者统计，在经合组织(OECD)各成员国家中，实施对违反竞争法行为的损害赔偿请求制度和禁止请求制度的国家达到了十个(包括民法中认可禁止请求的国家)：澳大利亚、英国、法国、意大利、荷兰、新西兰、瑞典、瑞士、美国、日本。由此可见，发达国家的民事救济制度都是比较完备的。

　　1.美国反垄断诉讼的民事责任

　　纵览世界各国反垄断法，将民事责任的作用发挥到最大的，无疑是美国。美国反垄断法的民事责任，主要是损害赔偿。另外，我们经常可以看到，美国的反垄断法执行机关可以向法院提起民事诉讼请求判决停止侵害。但是需要注意的是，美国法院除了刑事案件之外，其他案件均运用民事程序解决，行政机关经常需要通过民事程序使被告承担行政责任。因此，美国的民事程序同时承担着大陆法系所说的行政程序的职责。根据我们熟悉的大陆法系的理论，民事诉讼是私法上的诉讼，维护的是私法上的利益(私益)，而反垄断执行机关起诉是代表国家行使管理职能，维护的是公法上的利益(公益)。所以，笔者认为美国反垄断执行机关向法院提起的停止侵害诉讼，属于行政责任的实现方式，而不是要使垄断行为者承担民事责任，因此不在这里讨论。

　　美国《克莱顿法》第四条规定“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人”都可以提起民事诉讼、胜诉者可以获得三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。当反托拉斯违法行为损害到美国利益时，美国联邦也可以通过同样的方式获得实际损失赔偿和诉讼费，这种诉讼适用普通民事诉讼的程序。从第四条里可以看出，任何违反反托拉斯法的行为都可以导致损害赔偿，如果私人提起的三倍赔偿诉讼胜诉，违法者将要为此付出最昂贵的代价，因此，重点运用民事责任的威慑力，在美国取得了很好的减少违法行为的效果，实践中由私人提起的此种诉讼在数量上远超过政府执法机构提起的诉讼，提起损害赔偿诉讼的自然人甚至因此享有“私人检察官”的美称，但在金钱刺激之下，也出现了滥用三倍赔偿诉讼的负面效应。

　　2.日本反垄断诉讼的民事责任

　　日本规定了损害赔偿和停止侵害二种民事责任。与美国不限制可能引起损害赔偿责任的反垄断行为的类型不同，日本禁止垄断法第二十五条规定了可能引起损害赔偿责任的反垄断行为的范围，只有实施了“私的垄断”、“不正当地限制交易”和使用了“不公正的交易方法”的事业者，以及缔结了一个不正当地限制交易等为内容的国际协定或契约的事业者(即违反第六条)和违反了第八条第一款(事业者团体的禁止行为)中各项规定的事业者团体，才要承担损害赔偿责任。

　　其中违反第六条和第八条第一款的规定要承担损害赔偿责任是2000年修改时加入第二十五条的。

　　，第二十五条第二款规定，民事损害赔偿责任适用的是无过错责任，事业者证明其无故意或过失的，不能免除前款规定的责任。和美国不同的另一点是，日本没有赋予损害赔偿责任惩罚色彩，违法者要承担的损害赔偿只是受害人的实际损失即单倍赔偿而不是三倍赔偿。

　　第二十六条规定了日本反垄断法适用民事责任一个特别之处，即“裁决前置主义”。根据该规定，只有在日FTC对相应的违法行为进行了事实上的认定、并做出相应裁决(包括裁判裁决、同意裁决、劝告裁决)之后，受害人才能向法院提起损害赔偿诉讼。并且在诉讼中法院应就损害赔偿额征求日FTC的意见。但是在司法判例上则确立了不管确定裁决的有无，受害人都可以按民法的不法行为对损害赔偿实施请求，这可以说起到了缓和曰FTC中心主义的作用。

　　2000年修改后的禁止垄断法第二十四增加规定：利益受到或将要受到违反了第8条第l款第5项或第19条之规定的行为侵害，并由此产生或将会产生明显损失的受害或将要受害者，可以请求侵害或将要侵害其利益的事业者或事业者团体停止或预防其侵害。这一请求包括二项基本内容，一是要求停止或取消违反行为，二是停止或销毁为确保违法行为的实效性而使用的相应手段、设施及设备。

　　当然，由于具体违法行为的多变性，实践中请求停止侵害的具体内容会随具体案件内容的不同而不同。虽然日本规定了民事救济制度，但是这两项制度被运用的频率并不高而且胜诉率更是低下，有日本学者因此认为日本的反垄断民事救济尚不完善，并指出其原因固然与日本厌诉的文化传统有关，更重要的是因为民事救济制度及其具体内容尚不便为受害人运用。

　　3.德国反垄断诉讼的民事责任

　　德国《反对限制竞争法》第三十三条同时规定了违法者的损害赔偿义务和受害人的停止请求权：“违反本法规定或卡特尔当局的处分者，以该规定或该处分旨在保护他人为限，对该他人负有停止违法行为的义务；行为人有故意或过失的，还负有赔偿因该违法行为所造成的损害的义务。请求停止的请求权，也可由具有权利能力的工商利益促进协会主张之。”德国适用民事责任比日本条件严格之处在于要求违法行为者有故意或过失，在反垄断诉讼中适用过失归责原则这样的严格规定在其他国家的反垄断法中也是很少见的，另外，对原告，仅以权利受该规定或该处分保护者为限，也就是说，如果禁止规定保护抽象的竞争，则私人无权向违反该种禁止规定的人要求赔偿，如对企业合并的禁止规定就是只保护抽象的竞争。

　　4.欧盟反垄断诉讼的民事责任

　　欧盟法虽然没有明确规定因限制竞争行为而受到财产损害的受害者可以向欧盟委员会提起损害赔偿之诉或者不作为之诉请求民事／赔偿，但是，由于欧盟条约第八十一条第一款和第八十二条可以直接在欧盟成员国得到适用，受害者从而可以根据成员国的民事诉讼法提起损害赔偿之诉。

　　从上文的介绍与分析中，我们可以看出，各国关于反垄断民事责任的规定有相当高的一致性，即都规定了停止侵害和损害赔偿。虽然美国反托拉斯法只写到反垄断民事诉讼可以请求损害赔偿，但是在实践运用中，停止侵害其实是损害赔偿的天然前提、题中之意。因为，一旦企业的行为被认定为违法，责令其停止该行为就是起码的要求，否则请求赔偿也就毫无意义了。

　　二、反垄断诉讼的刑事责任

　　1.美国反垄断诉讼的刑事责任

　　美国现行《谢尔曼法》将反托拉斯行为界定为严重犯罪，规定了监禁和罚金两种刑事责任，并且随着修正案的出台，刑事责任有目趋严厉的走势，罚款的最高限额越来越高，监禁的最长期限也越来越长。

　　作为最严厉的制裁措施，并非所有反托拉斯行为都要承担刑事责任，在美国，成为刑罚处罚的对象主要是严重破坏了市场竞争秩序的限制竞争的协议、联合、共谋行为以及垄断行为。1890年，谢尔曼法规定的罚金最高限额为5000美元，监禁期最长为一年，或者两者并处。1955年的修正案将罚金最高额增加到5万美元。1974年的修正案(即现行的谢尔曼法)规定对公司的罚金从5万美元增加到100万美元，对个人的罚金从5万美元增加到10万美元，并且监禁期也从一年提高到三年。按照美国反托拉斯法的规定，个人违反反托拉斯法的刑事责任是罚款和监禁，公司违反反托拉斯法则实行双罚制，即对公司处以罚款而对反托拉斯行为的直接负责人处以罚款或监禁或二者并处。

　　2.日本反垄断诉讼的刑事责任

　　日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对刑事责任的规定见于其第十章罚则，在日本成为刑事处罚对象的行为，主要是严重破坏了市场竞争秩序的“私的垄断”、“不正当交易限制”以及“股份持有”、“管理人员兼任”等。而使用“不公正的交易方法”的违法行为以及违反了禁止规定的合并及营业受让等行为，并不在禁止垄断法所设定的刑事制裁的范围之内。刑事责任的形式也是罚金和监禁，个人违反反托拉斯法的刑事责任是罚款和监禁，公司违反反托拉斯法则实行双罚制，即对公司处以罚款而对反托拉斯行为的直接负责人处以罚款或监禁或二者并处。一般地个人最高刑为3年监禁或500万日元以下的罚金，单位最高刑为1亿日元以下的罚金。

　　对垄断行为课以刑事责任，是美日两国为加强反垄断法的威慑力作所的选择，刑罚的轻重则随着经济状况的发展而变化。市场经济越发达，垄断行为对经济秩序的破坏性与影响力也就越大，美日两国现行的规定都已经经过了数次修改，总体趋势是刑罚在加重。

　　除了美国与日本，德国等其他国家的反垄断法没有规定刑事责任。而由于欧盟不是一个主权国家而是国际组织，其成员各国尚未同意将本国的刑事管辖权交付给欧盟。因此，尽管有一些欧盟学者认为，为了保证严格适用欧盟竞争法，欧盟也有必要发展类似美国反垄断法对自然人实施的刑事责任”目前欧盟还没有刑事处罚权，因此在欧盟竞争法层面上不存在反垄断刑事责任。

一、中国反垄断诉讼的基本原则

　　1.经济性原则

　　经济性原则有两层含义。其一，垄断行为的经济性。垄断行为首先是经济行为，垄断者总是力图用合法经济行为的外表来掩饰垄断的目的，反垄断诉讼必然离不开对经济行为的分析。而且，这种分析并非简单地对经济行为关系的判断，往往还需要运用专业的经济学知识。这就抬高了反垄断诉讼的门槛，使得反垄断案件的审理不是任何法官都能任胜的，需要专业性法官。

　　其二，机构设置的经济性。经济一词意为投入最少的人财物，获取最大的产出，即效用最大化。专案专办固然可能是公正的最高保障，即也可能造成巨大的浪费。在中国现有的司法框架内能够解决的诉讼，就没有必要设置专门法院。笔者这样认为还因为司法平等。司法平等不仅在于人人平等，还在于案案平等，同是经济法诉讼就应当受到同等的处理待遇。

　　2.高起点原则

　　高起点原则，是指反垄断案件的审理从一审开始就应当由审判等级比较高的法院负责。因为反垄断诉讼涉及运用经济学知识对经济行为进行分析，对法官提出了特别的专业上的要求，因此，审理反垄断案件的法官应当少而专。其中，少，有利于保证司法统一；专，则能够提高审判水平。少而专的法官队伍更方便日后进行培训和再学习，维护专业化。少而专的法官如何保证高效处理反垄断案件昵?既不能出现有案无人去办又不会出现有人无案可办，为此，笔者认为，有必要扩大法官负责的地域范围，让这群法官分布在高级别的审判组织中，在中国，应当以中级人民法院为起点。

　　3.公益性原则

　　执行制度的人不仅要知其然还要知其所以然，才能让制度发挥最大的效用。

　　在反垄断诉讼中，这个所以然就是公益性原则。公益性原则之于反垄断法，就像诚信原则之于民法一样，应当贯穿反垄断诉讼的理论探讨与实践操作的始终，像帝王原则一样被奉行。既宣示反垄断法的价值，又用以克服成文法的局限性。现实中没有完美的立法，更何况中国反垄断法刚刚起步，在碰到法律疏漏的时候，公益性原则是填漏的女娲石；在法官自由裁量的场合，它是权衡公正的刻度尺。

　　二、中国反垄断诉讼的管辖

　　1.中国应当在现有司法体系中审判反垄断案件

　　关于中国反垄断诉讼的管辖问题，首先耍解决的，就是是否需要设立专门的反垄断诉讼法院，还是在现有的法院体系中挑选出部分法院负责审理反垄断案件的问题。对此，笔者认为，中国并不需要设立专门的反垄断诉讼法院，而应当在现有的法院体系中挑选出部分法院负责审理反垄断案件。设立专门法院的最大好处在于专案专办，法官专业化程度高，司法处理统一性也比较有保障。缺点则是需要比较多的人力物力财力相配套，在司法资源上需求比较高。考察一下中国设立的各专门法院——军事、铁路和海事等专门法院，要么是可能涉及军事秘密，要么在处理方式上具有高度的行业特色。反垄断案件虽然具有经济专业性，却仍然是经济案件中的一种类型。从已有的案例来看，中国现有的法院系统完全有能力胜任反垄断案件的审判工作，因此，中国不需要设立专门的反垄断诉讼法院，在现有的法院体系中审理反垄断诉讼也是最节约中国司法资源的做法。

　　2.中国反垄断诉讼的级别管辖

　　选择哪一级法院来负责审理反垄断案件，这要从级别管辖和地域管辖两方面来考虑。从上面的分析比较中，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼基本上都是选择了本国法院体系中中等级别的法院来管辖。也就是，由类似于中国中级人民法院的司法机关，来负责反垄断案件的一审。这样做的原因，很明显是基于反垄断诉讼的专业性以及相伴而生的审理难度。一般来说，法院的级别越高，法官的水平也越高，业务钻研能力也越强，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。同时，反垄断案件往往影响范围比较广，超出一个基层法院管辖的范围，由中级法院来管辖更可能保证案件处理结果的统一性。其实在司法实践中，基于相同的考虑，中国已经将相当一部分的案件一审交给中级人民法院了，比如专利案件、涉外案件等。对一审判决不服提起的二审应当由该中级法院的上一级法院受理，和诉讼法的一般性规定保持一致。

　　中国法院体系中，中级人民法院的数量是相当庞大的。是否每一个中级法院都有权受理反垄断案件的一审呢?笔者持否定意见。我认为，应当围绕反垄断执法机关来确定反垄断案件的受诉法院。也就是说，只有反垄断执法机关及其派出机关所在地的中级法院者才有权受理反垄断案件的一审。当然，其前提是在反垄断执法机关的设置上，脱离现有省市行政区划，以大区制设立反垄断执法机关，并下设反垄断派出机关的观点。笔者认为，反垄断案件受诉法院的数量应当有一定的限度。这个数量不能太少，像日本一样全部集中于首都的一个法院(东京高等法院)的做法在中国是不现实的，也是不合理的(这一做法在日本也已经备受诟病)。但数量也不能太多，因为反垄断案件的专业性决定了将来每一个反垄断案件的判决结果都会被拿来当作案例仔细研究。经营者以此确定自己活动范围外周的“高压线”，其他法院拿来做自己判决的参考。判决既然承载了样板与教科书的功能，就必须保证高度统一，而在一个法院内部统一显然比在若干个法院之间统一要容易得多。所以，笔者认为，受诉法院的数量应该要控制，而围绕反垄断执法机关确定受诉法院能够将受诉法院的数量限定在一个适中的程度上，这是理由之一。

　　理由之二是有利于保障司法独立。司法独立不是反垄断诉讼单独面临的问题，而是目前中国司法体制的问题。在用人权、财政权都掌握在政府手里的现状改变之前，让审判完全避免行政干扰是不可能完成的任务，但我们要努力使审判尽量少受干扰。在中国反垄断领域急待解决的是行政垄断，行政垄断总是以一定的行政权力为依托，如果受诉法院仍然按照现有的省市行政区划来确定，难保不会受到行政权力的极大干扰。脱离现有的行政区划确定受诉法院应当更有利于保障司法独立。当然，按大区制设立反垄断执法机关目前还只是学者的建议，如果人大最终通过的反垄断法没有采纳这一建议，而规定按现有的行政区划设立反垄断执法机关及其派出机关，则笔者建议像专利诉讼那样，指定若干中级人民法院审理某一地区范围内的所有反垄断案件，这是另一种控制受诉法院数量的方法。

　　3.中国反垄断诉讼的地域管辖

　　级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。

　　确定地域管辖有不同的标准，可以是诉讼当事人的所在地(尤其是被告的住所地)与法院辖区之间的联系，也可以是诉讼标的、诉讼标的物或法院事实与法院辖区之间的联系。同一案件可能同时符合不同标准，此时应当结合民、行、刑三大诉讼法规定的地域管辖标准来确定。具体来说，行政案件适用原告就被告原则，由作出行政裁决的行政执法机关所在地法院管辖。刑事案件由犯罪行为地法院管辖。由于反垄断民事诉讼是反垄断法依据民法上侵权法的原理给予当事人的救济，因此，笔者认为民事案件的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院(包括侵权行为发生地和侵权结果发生地)。’以上，是一般情况下的反垄断诉讼管辖。笔者认为，中国反垄断法还应当同时规定转移管辖制度。转移管辖制度在中国诉讼制度中已经存在，为了方便审理和保证司法判例统一，中国反垄断法应当规定，受理法院考虑当事人住所地或所在地，涉诉法律事实发生地，证人所在地或证据的共同性等因素，依据申请或依职权，将诉讼全部或其中一部分转移给其他法院。这种转移应当报上级法院备案，并审慎进行。当群体性案件出现时，上级法院也可以裁定由一个法院审理该批全部案件。

　　三、中国反垄断诉讼的主体

　　诉讼主体，应当是符合一定条件的一个阶层或群体，丽不仅仅限于零星的个体。传统的政治国家与公民个人的二元社会阶层划分法已经不适应中国的社会现状，诚如一些学者所指出的，中国目前已经由国家与社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化利益群体及代表他们利益的社会团体。(郭道晖，2001)因此，在当下以及日后，政治国家、市民社会、公民个人的三元划分法应当是更科学的理论。按照通说，市民社会是与国家相对应的特定范畴，它指的是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自主活动，以实现物质利益和社会交往的、不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域，亦称公民社会或民间社会。(霍新宾，2002)要形成良性互动的民主社会需要三个阶层相互牵制，达到一定程度上的平衡。中国的现状是需要大力发展、壮大市民社会的力量，使之发挥其应有的作用。笔者认为，根据三元论，可以将中国反垄断诉讼的主体分为以下三类：经营者和消费者、社会团体、检察机关。

　　1.经营者和消费者

　　在反垄断诉讼中经营者既可能是原告，也可能是被告，并且大多数反垄断诉讼中的被告是经营者。按照反垄断法草案提出的定义，经营者是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。经营者之间存在激烈的相互竞争，垄断行为最直接的针对对象也是经营者，因此，经营者之间进行的诉讼是反垄断诉讼最基本的形态，经营者也是目前最没有争议的反垄断诉讼的主体。

　　消费者不会成为反垄断诉讼的被告，是否有权作为原告提起反垄断民事诉讼目前还存在争议。有观点认为消费者不是垄断行为直接的利益受损者，而是间接的利益受损者，并认为间接利益受损者不应有诉权。对此，笔者认为，不能一概而论地认为消费者必定是间接利益受损者，当零售商实施垄断行为的时候，消费者受到的就是直接损害。消费者与垄断行为者之间的竞争冲突是客观存在的，消费者受到垄断行为的侵害也是客观现象，这种侵害消费者无法通过现行的民事诉讼获得救济。因为传统民法方法的救济以被告违约或违法为前提，而垄断行为带来的侵害巧妙地绕过了这一法定条件，隐藏在合法的买卖关系之下，民法又没有禁止垄断的规定。因此，应当赋予消费者提起反垄断诉讼的权利，根据反垄断法的规定来维护自己的合法权益。赋予消费者诉权的另一个作用在于消费者提起的反垄断诉讼能够抑制垄断行为，从而以消费者的自卫能力消减垄断行为的任意性，败诉可能性带来的成本增加的后果将是垄断行为者无法回避的一个顾虑。

　　消费者作为反垄断诉讼主体要讨论的另一个问题，是消费者提起反垄断诉讼是否需要以反垄断执法机关先行处理为前提?也就是说，消费者能否拥有完整、独立的诉权。笔者认为，赋予消费者的诉权应当是完整、独立的诉权，不受反垄断执法机关先行处理的限制。但是相同事件反垄断执法机关已经作出裁决的，该裁决应当可以被消费者引用为诉讼中的证据。

　　2.社会团体

　　让社会团体拥有诉权是市民社会发挥作为社会中间阶层作用的表现。市民社会是理念还是实体尚存在争议，观点一致的是，市民社会是政治国家与公民之间的中间地带，代表的是私权，目的是为了私人福衬的实现。在反垄断诉讼中的表现，就是社会团体的民事诉权。社会团体，又称非政府组织(NGO)，按照《联合国宪章》第七十一条的精神，非政府组织应是指在国际范围内从事非营利性活动的政府以外的所有组织，包括慈善机构、援助组织、青年团体、宗教组织、工会、合作协会、经营者协会等等。社会团体又分为互益型社会团体和公益型社会团体。允许社会团体根据法律提起维护公益的诉讼，与当代权利多元化和社会化趋势正相契合，并且一般以行业公会组织形式出现的团体具有较为强大的经济、技术优势和完善的参与诉讼能力，能更好地主张权利。在这个意义上，反垄断公益诉讼应被理解成是公众参与市场竞争秩序管理、参与垄断公害解决过程的一种程序制度，而不仅仅是一种单纯的诉讼手段。现实中经营者、消费者诉讼易存在如下难题：一是分散的经营者、消费者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾；二是直接受害个体因种种原因而放弃诉讼，致使社会公共利益受损而无从救济；三是一般个体原告力量难以与垄断行为人相抗衡，诉讼资源上的劣势地位将导致私人诉讼的不确定，而且传统民事诉讼仅给予一般补偿性民事赔偿，十分有限。经营者、消费者将诉权交由社会团体代为行使正可以解决这些难题，因此，中国反垄断法应当赋予社会团体作为原告提起反垄断诉讼的权利。

　　社会团体作为一种组织能够有效调动社会资源，但是并不具有天生的正义性。一旦社会团体所在行业处于激烈的市场竞争，就很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力，用以作为实施不正当竞争行为、垄断行为的工具实施有损于竞争者、客户、消费者以及团体内弱小企业利益的行为，而且由于社会团体的组织统一，相对于一般的不法竞争行为而言，社会决议的执行更富有效率，对社会的危害也越大。社会团体的这种特殊个性，决定了其不可以免地成为竞争法的规制对象。以行业协会为例，虽然行业协会是以民间方式运作的非营利性的公益法入，但由于行业协会是同一行业的以追求利润为目的的企业组成的组织，在日益激烈的市场竞争中，行业协会这一组织往往被利用，成为企业作出反竞争行为的天然议事场所。比如在协会会员之间实施统一定价、数量限制、划分市场、情报交换等反竞争行为；促使会员进行拒绝交易、差别对待、歧视交易等不适当交易行为；针对非成员同行进行共同抵制、拒绝新的同行竞争者进入其已有市场等反竞争行为。所以，社会团体理当受反垄断法的规制，将其活动限制在正当范围之内。

　　3.检察机关

　　按照中国《刑事诉讼法的规定》，中国刑事起诉权专属于检察机关，反垄断法领域也不能例外。这里需要讨论的是其启动问题。是否需要像日本一样赋予反垄断执法机关专属告发权?笔者认为，应当在中国反垄断法中规定由反垄断执法机关负责告发垄断犯罪，但留有例外。依照现有设计，中国反垄断执法机关负有对市场进行监测的职责，以保持对垄断行为的敏锐嗅觉。当发现存在垄断行为，并认为其违法程度构成犯罪时，应当向检察机关报案，由检察机关立案、侦查并提起公诉。反垄断执法机关为了确定垄断行为的违法性是否严重到构成犯罪，需要进行调查、收集证据的工作，在这个过程中，经提出请求，公安机关应当给予协助。反垄断执法机关的另一个消息来源是举报，尤其当垄断行为表面隐蔽性比较高的时候。举报人应当向反垄断执法机关提出举报并请求反垄断执法机关向检察机关告发，如果反垄断执法机关拒绝告发，则当事人可以直接向检察机关举报。

　　为鼓励知情人特别是内幕参与人举报垄断行为，应当规定垄断行为参与人的举报是自首行为，可酌情从轻或减轻处罚。另外，法院在审理反垄断民事案件的过程中认为垄断行为构成犯罪的，应将有关材料移送检察机关审查立案，并中止审理原民事案件，待刑事处理之后再作判决。

　　检察机关除提起反垄断刑事诉讼外，还应当有权提起反垄断民事诉讼，理由在于反垄断诉讼的公益性。可以说，在反垄断诉讼中诉权的赋予很大程度上是为了维护公共利益的需要。凡是侵害的危险性较大，影响层面较广，但尚未具体投射到特定人身上的，就必须扩大诉权的主体范围，以维护公益或法益。如果公益和私益并存时，法律不仅保护公益，而且也同时保护相关私人的利益(特别是交通、环保、卫生与安全法规)，此时赋予私人以诉权的同时，也赋予“公益维护者”以维护公益为目的的诉权。(rr伟、邵明、陈刚，2001)检察机关在反垄断民事诉讼中应当扮演多重角色。

　　检察机关在反垄断民事诉讼中的第一重角色应当是政治国家的代表。政治国家为维持其机构的正常运转、功能正常发挥需要参与一定范围的民事活动，在市场经济里同样可能受到垄断行为的侵害，最典型的例子就是国家进行政府采购的时候，国家利益受到固定价格协议的损害。国家无法直接起诉，因而国家利益的维护需要一个代表机关。这里检察机关起诉维护的是政治国家这个主体自身的利益，不涉及国家的管理功能。

　　检察机关提起反垄断民事诉讼的第二重角色是公共利益的维护者，此时它代表政治国家行使国家管理的功能。由于垄断行为对社会秩序的影响已经超出了一般的经济行为，其侵害的市场秩序在法益上具有根本性。国家作为管理者，有责任维护社会公共秩序与社会公共利益，尤其在公共利益受到损害而又没有特定受害人的情况下。目前己完成第三稿的民事诉讼法专家修改建议稿中提出的，在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。这是近年来讨论甚热的公益诉讼问题在民事诉讼法中的反映，由于反垄断诉讼的公益性，针对垄断行为提起的诉讼是公益诉讼，正说明了由检察机关提起反垄断民事诉讼是符合维护公共利益的初衷的，并且，检察机关提起的反垄断民事诉讼应仍属于国家公诉，才符合检察机关代表国家起诉的地位。

　　检察机关提起反垄断民事诉讼的第三重角色是支持弱势群体起诉的国家机关。这一角色在现有法律规定中已经明确，在反垄断领域仍然需要强调国家对弱势群体的政策倾斜，体现公平价值至上。为节约司法资源，支持起诉宜粗不宜细，检察机关只应当在必要的时候以第三重角色出现在原告席上，否则不仅对被告不公平，更会姑息原告的惰性。并且，在后二种诉讼中，检察机关作为原告具有兜底的性质，只有在其他诉讼主体无法维护利益的时候，才由检察机关弥补空缺，使得法网恢恢，疏而不漏。

　　另外，为防止检察机关不履行职责，有学者提出如下建议，规定检察院中设立的专门机构或法律授权的社会团体担任中国的公益诉讼代表人，与该案有利害关系的公民、法人等可以要求检察院提起公益诉讼，如果检察院拒绝起诉，则可以由该公民、法人以公益的名义起诉。

　　四、中国反垄断诉讼的责任形式

　　1.中国反垄断诉讼的民事责任

　　各国适用于反垄断法领域的民事责任包括停止侵害和损害赔偿。中国也应当规定这两种民事责任。停止侵害适用于垄断行为或其威胁还在持续的情况。损害赔偿不仅可以与停止侵害并用，还可以单独适用于垄断行为已经停止、仅余损失赔偿请求的情况。归责原则应当适用无过错责任原则。因为垄断行为在最初以经济行为的形态出现时即是行为者有意识的、主动的行为，在反垄断层面上再去证明一次其主观故意性毫无意义。

　　在民法领域，民事责任是弥补性的，即以补偿违法行为所造成的损失为目的。在反垄断法领域，由于反垄断法的公益性，是否应当赋予反垄断诉讼的民事责任更进一步的功能?这一观点带来的问题是，在中国反垄断法中是否应当规定惩罚性损害赔偿制度。

　　惩罚性损害赔偿是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。(徐楠轩、陈乃新，2004)惩罚性损害赔偿制度始见于英美国家，被认为具有以下目的与功能：1．削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；2．鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；3．对原告(受害人)遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。(刘荣军，1996)纵览各国反垄断法，目前只有美国规定了三倍损害赔偿制度，中国台湾反垄断法则规定了由法官在具体案件中酌情确定的一到三倍损害赔偿制度，其中规定损害赔偿制度的国家设定的都是单倍赔偿责任，实即补偿。

　　在这个问题上，笔者赞同规定双倍损害赔偿制度的观点。首先双倍损害赔偿制度已经是中国立法的现实选择，中国现行法律中已有《消费者权益保护法》针对经营者的欺诈行为规定了二倍损害赔偿制度，实践证明该规定是比较成功的，其实践成果完全可以为中国未来反垄断法选择损害赔偿制度所借鉴。其次，双倍损害赔偿制度最适合中国反垄断法的立法和实施环境，因为双倍损害赔偿将依赖其适度的诉讼诱力，有效地保证反垄断法案件数量处于适中的规模。(李国海，2005)从而达到中庸的目的，既给予私人以适中的起诉维权的激励性，又不至于高到引发滥诉的后果。

　　2.中国反垄断诉讼的刑事责任

　　对于中国反垄断诉讼是否需要设置刑事责任这个问题，有学者提出中国现阶段应当大力发展规模经济，因此不宜对垄断行为规定严厉的刑事制裁。但笔者坚持认为，只有维护市场有效竞争才能使经济健康发展。反垄断法适用于参与中国市场经济的所有经济主体，而不仅仅限于民族产业。如果只看到民族产业的小环境而不考虑市场的大环境，以民族产业的现状设计通行于全市场的法律，只会导致其他经济主体搭上便车加快发展而民族产业最终得不到任何好处的恶果。如果说出于产业政策的目的需要给予民族经济成长的机会与时间，那么可以采取在开始的时候略微放宽认定构成刑事责任的标准，而在日后逐步提高的方法，而不是全盘否定，彻底取消刑事制裁手段。

　　考虑中国目前法治发展的阶段与状况，市场经济中刑事处罚的镇慑力仍然是必要的。依照刑法理论中的通说观点，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。以此来对比分析，垄断行为首先违反的是反垄断法，要具备刑事违法性则需要刑法规定垄断行为的刑事责任，或者在反垄断法中规定垄断行为的刑事责任。是否有这样做的必要，在于犯罪定义里的另外两个方面，也就是，是否具有社会危害性与应受刑罚处罚性。垄断行为破坏的是竞争机制，竞争机制对市场经济而言具有根本性的价值，自由而公平的竞争是市场经济普遍、持续、健康发展的根本动力。在小范围内，垄断行为损害的是其他经营者和消费者的利益，在大范围里，垄断行为，尤其是特定种类的垄断行为比如限制竞争协议，危害的是社会发展之根源的经济动力，损害的是社会的根本利益，非加以刑事责任不足以显示国家维护竞争机制的决心。由此，笔者认为，一些较为严重的垄断行为实际上已经构成了犯罪。应当对特定范围的、性质严重的垄断行为规定刑事责任。当然，这个范围的大小应当取决于中国反垄断立法的目的和反垄断实践的需要。

　　中国反垄断诉讼的刑事责任形式应当同时包括监禁与罚金二种。即对个人处以监禁或者罚金，必要时二者并用。对公司则处以罚金，并且，在公司实施垄断行为时，应当实行双罚制。刑罚的轻重程度应当取决于国内产业政策的倾向和经济大环境的需要，并且要考虑整个刑罚体系的协调，以及与其他经济犯罪刑罚轻重程度相协调。

　　五、中国反垄断诉讼的执行

　　中国反垄断诉讼的执行应当分别不同的责任形式对待。刑事责任的执行可以直接适用现行刑法与刑事诉讼法的规定，执行监禁与罚金。民事责任的执行应当也可以直接适用民事诉讼法的规定。对行政裁决的司法审查所作出的行政诉讼的判决，笔者建议在执行中引入反垄断执法机关咨询机制。反垄断执行机关所作出的裁决如果被判决维持，那么执行判决实际上就是执行裁决。鉴于反垄断判决的执行有可能关系到企业的存亡甚至市场结构的变更，尤其在市场结构变更上，细节性的执行必须由专业人员来操作。反垄断执法机关作为最专业的反垄断执法机关，应当给予其发表看法的机会，协助法院做好执行工作，将它作出行政裁决的初衷贯彻到底。执行中，二者之间应当建立怠好的协调与配合关系，合力将反垄断法贯彻落实。