债权质押

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债权质押(pledge of obligation)

　　债权质押是以债权为标的而设定的质押。因债权固有的交换价值，尤其适合构成质押标的，故债权质押是权利质押的最普遍形式。

　　一般债权质押制度发端于古罗马。1279条明确规定了债权质权，之后《瑞士民法典》和《日本民法典》基本继承了《德国民法典》的模式，在法典中都明确规定了债权质押制度，从而使一般债权质押制度在近代得以真正确立。

　　我国《担保法》列举的可以质押的债权有汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单中的债权。汇票、支票、本票、债券、存款单兑现日期届至时，仓单、提单提货日期届至时，虽然债务履行期尚未届至，质权人可以不经过出质人同意，有权将汇票、支票、本票、债券、存款单上所载款项兑现，有权将仓单、提单所载货物提取，但质权人兑现款项或者提取货物后不能占为已有，必须通知出质人，与出质人协商，或者用兑现的款项、提取的货物提前偿还债务，或者将兑现的款项、提取的货物向与出质人约定的第三人提存。出质人只能在提前清偿债权和向约定第三人提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意向第三人提存。这里第三人是指质权人和出质人约定的任何公民、法人或者其他组织。

　　(一)一般债权质押属于一种担保物权.

　　(1)担保性：我国学者认为一般债权质押是以一定的可转让的指名债权作为债务履行担保的一种担保物权.(2)物权性：虽然一般债权质押的标的为指名债权，但由于其属于担保物权项下的一个细目，因而理所当然地具有物权性质。既然具有物权性，那么就有优先性：优先于债权而适用，如果在对同一债权进行担保，既有权利质权，又有保证的情况下，应以权利质权的实现为先.(3)支配性：质权人不必依赖出质人的行为就可以直接行使质权，从而实现自己的债权。但由于这种质权的标的是一种请求权，这就使得质权人权利实现与否及实现的程度与次债务人的履约程度直接相关，并因此产生了一般债权质押的物权性与标的债权的债权性之问的矛盾。

　　(二)一般债权质押的标的是一种财产权.

　　首先，标的债权以一般债权为限。其次，作为一般债权质押之标的债权必须是可让与的，这是由质权的最终实现方式决定的。可让与就使得下列的财产是不能作为一般债权质押的标的的。(1)合同性质决定不能让与：第一，如雇佣合同中，雇佣人对所雇佣人的债权，委托合同中委托人对受托人的债权等这一类当事人之间存在着一定的信赖关系的合同之债权一般是不能转让的；第二，具有人身性质的债权同样是不能质押的；第三，专门为特定债权人利益设定的债权；第四，不作为债权。(2)以当事人约定不得让与的，只要这种约定不违反公序良俗及强行法规定，均有效。(3)法律规定不能让与的：比如最高额抵押担保的主债权不得让与。

　　(三)一般债权质押属于一种准质权。

　　通说认为采取权利标的说比较准确地揭示了一般债权质押的性质，为债权质比照适用动产质的规定提供了理论依据。

　　一般债权质押由于其存在的普遍性与具体操作上的灵活性，决定了其有独特的发展空间，但是这一制度要想持续的健康地发展下去就必须要对其具体操作进行规范，应从以下几个方面加以规范：

　　(一)一般债权质押的设立条件

　　1.设定质押债权的范围。对于哪些债权可以出质的确定，亦即出质债权的条件和范围的界定，是保证一般债权质押担保功能正确发挥，保护交易安全的前提和基础。因此，为了尽可能发挥一般债权质押的担保功能，克服其可能因担保功能上的缺陷带来的弊端，对可以出质的债权予以界定是十分必要的。

　　(1)出质债权必须是可以转让的财产权。权利质权设定的目的，在于所担保债权未受清偿时，取出质权利的价值以供优先受偿，因此其权利必须具有可转让性。继承权、亲属闯的抚养请求权等，因不具有转让性，所以不能成为一般债权质押的标的。另外，这些可以转让的债权须为财产权，一般债权质押的标的必须具有经济价值，以供债权优先受偿，人身权等非财产权不能作为一般债权质押的标的。

　　(2)出质债权必须具有现实的可变现性。在一般债权质押中。人质债权只是一种拟制财产而非现实的财产。质权人如期行使质权以实现其债权，只能期待这种拟制财产货币化，即质权的实现以人质债权的实现为前提。如入质债权到期不能实现，则质权必定落空，所以作为一般债权质押标的的债权应当是如期得以实现的财产权利，也即具有现实的可变性。

　　(3)出质债权不违反法律的禁止性规定与当事人的特别约定。当事人特别约定不得转让的债权和法律明确规定不得转让的债全部的设质，如人身权、继承权等。

　　2.设立一般债权质押制度的形式要件。

　　(1)订立书面的质押合同。由于一般债权在设质时的复杂性和实现时的多变性以及其担保能力的先天不足，实践中一般债权设质需特别谨慎。虽然我国担保法没有直接作出明确规定，但是根据《担保法》第八十一条的准用规定，一般债权质押应适用第六十五条的规定“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同”。在我看来，质押合同无论从形式还是内容上都应当完备，以便使质押合同能够实质生效，以使质权人的利益切实得到保护，从而使一般债权质押发挥其应有效用。

　　(2)移转债权凭证的占有。一般债权质押应当交付占有债权凭证。一般债权有债权证书的，应当交付债权证书；无债权证书的，也应作成债权证书，交付占有。这是因为债权的本质特征和成立要件即是要求交付占有，如不交付占有则债权的实现就没有了其保障，那样就会使质权人的利益得不到真正的实现，所以笔者认为必须交付占有债权证书，否则债权质权就不成立。但在实践中，为了操作的灵活性，债权的交付可为现实交付也可为简易交付或指示交付。

　　(3)以书面形式通知第三债务人。德国民法典中，通知债务人为债权质权生效的要件，而日本、瑞士民法典则以通知债务人为对抗要件。我国民法的理论，债券的转让，原则上可以不经债务人同意，除非债权的转让对债务人明显不利。因此，以债权设质，应通知第三债务人，如不通知，则其质权不能对抗第三债务人，如不通知，则其质权不能对抗第三债务人。如债权设质会给第三债务人带来明显不利时，还应征得债务人的同意。

　　(二)一般债权质押的效力

　　1.一般债权质押所担保的债权的效力范围。一般债权质权与其他权利质权和动产质权所担保的债权范围并无不同，(在以下权利质权中不再重复论述)都按《担保法》第六十七条规定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。这一规定，大体与其他各国相同，可见世界各国较为统一的观点就是质权所担保的债权范围除原本债权外，还包括由此所生的从债。

　　2.一般债权质押效力的具体内涵。

　　(1)对质权人的效力。债权证书的留置权及保管返还义务。一般债权质权人对出质人为设定质押而交付的债权证书，在所担保的债权受偿前，在留置的权利，职权人留置债券证书，还包括与人质债权有关的债券文书如债权的担保书等。同时，在质押期间，一般债券质权人对其占有和留置的债权证书，也应有妥善保管的义务，并在债权受偿后，应将债权证书反还出资人。

　　孳息的收取权。一般债权质权人有收取出资债权所生孳息的权利，但是当事人另有约定的，依当事人的约定。对质权人收取的孳息，应首先冲抵收取孳息的费用，然后冲抵债权利息及债券。

　　转质权。我国未规定转质权，各国对转质权的规定也不一致德国、法国对其无明文规定，瑞士、日本和台湾对此虽有规定，但对待责任转质和承诺转质的态度亦有所不同。转质权对促进市场交易和加速资金融通起积极作用，因此建议我国立法规定转质权。

　　(2)对出质人与第三债务人之间行为的限制权。出质人与第三债务人之间未经一般债权质权人同意，不能为一定法律行为而致人质债权消灭或变更。如请求债务人清偿、抵消出质债权、免除债务人债务、推迟履行期限等，都可能造成出质债券担保能力的降低甚至消灭，从而侵害质权人的利益，因此应对之加以限制。

　　优先受偿权。一般债权质权人有以质权标的债权优先受偿的权利，这是质权效力的核心内容，也是质权制度目的之所在。

　　代位行使出质债券的担保的权利。当人质债权清偿期届满后，债务人不履行债务时，质权人有代人质债权人行使入质债权的担保权的权利。

　　质权受侵害时的救济权。一般债权质权人于其质权和人质的一般债权受到侵害时，可以请求侵害人排除妨害、停止侵害并有权就受到的损害请求赔偿。

　　通知债务人质权消灭的义务。被担保债权因清偿或其他原因消灭后，一般债权质权人应将质权消灭的情况通知第三债务人，以解除债务人对质权人承担的不得向一般债权的债券人单方面清偿的义务。

　　不得滥用质权的义务。首先，被担保债权清偿期届满前，质权人非经出质人同意不得单方面向债务人收取债权；其次，不得与第三人为某些危及出质人利益的行为；再次，对入质债权的直接收取必须符合法律规定或合同约定。

　　(3)一般债权对第三债务人的效力。首先，在一般债权设质未通知债务人或明显损害债务人利而未征得其同意时，如债权人对债务人要求给付，债务人可以提出抗辩。其次，债务人不得与出质人做损害质权人的行为。再次，人质债权的清偿期届至时，第三债务人有清偿的义务。

　　(4)对标的物的效力范围。质权的本质是对标的物交换价值的追求，并通过其交换价值来满足其债权，从而实现其对债权的担保功能。因此，质权的标的不仅限于有体物，有可转让性并且有交换价值的财产权也可以作为质权的标的。

　　(一)我国学者对一般债权设质的认识。

　　在我国，大多数学者主张：在法律上应该承认一般债权作为质押的标的；并认为可以利用担保法第75条第4项，“依法可以质押的其他权利”的弹性条款，将其解释为包括普通债权在内。记名债权可以因合同面生，也可因不当得利，无因管理、侵权行为等事实行为而生。其理论依据主要有以下几点：一是既然法律允许一般债权转让，就应该允许一般债权设质。二是一般债权设定质押，只需要出质人同意并实际占有了一般债权，对此债务人履行了通知义务，那么我们就应该尊重当事人的意思自治，且有利于刺激和促进市场经济的发展。三是担保法第75条第4项依法可以质押的其他权利之规定，可以将一般债权包括在其他债权之内。四是认为债权质是一种传统法制，早期的民法典所规定的权利质权都是债权质权。对于上面的各种理由，笔者并不是都很赞同：

　　对于依据一：其混淆了债权转让与债权设质的区别.实际上，债权设质属于物权的设定行为，而债权转让属于合同变更，是债权行为，两者并非同一问题，因而不能说法律容忍债权行为就得出法律也容忍物权行为的结论。

　　对于依据二：实际上是夸大了当事人自由意志的决定作用。而且只顾及其设定的简便性而忽略了实行中的弊端，由于一般债权质押涉.及面广，与社会经济秩序联系密切，理应由立法进行有效约束。

　　对于依据三：则纯属一种推定，我国立法虽未明文禁止一般债权出质，但也没有明文确认，其原因就在于一般债权出质的复杂性与两面性。在物权法定的民法原则下，我们不应该随意推定。

　　对于依据四：我们应明确在早期民法典将债权质作为质权的最重要客体原因在于：一是早期社会，权利形态并不发达，证券性权利并未出现，因此不具备设立证券债权质的客观基础。二是当时的商品经济并不发达，因而无需考虑交易迅捷，交易安全是唯一值得考虑的因素。那时的债权不仅是受到当事人约束，更受到国家的保障，如古罗马法学家将债权债务关系界定为法锁，完全捧斥了合同自由原则的适用.当事人也不能轻易变动已成立的合同.即有约必守原则。所以，动产质权和权利质权具有同等的保障力度。这些与信奉合同自由为私法立法宗旨的现代社会是迥然不同的。

　　(二)一般债权质押的弊端

　　1、理论上的弊端。首先，一般债权质押难于协调其物权性与标的债权的债权性之间的矛盾。债权质属于担保物权，系物权范畴，物权效力强于债权效力是法学界的共识。而在一般债权质押中，质权人质权能否实现以及多大程度上能够得以实现，归根到底是取决于次债务人的履约及履约程度。当次债务人拒不履行债务或由于客观原因情况致使其不能履约时，质权人的权利实现将在相当大的程度内成为不可能。可见，一般债权质押的症结在于：其试图用一个既存的债权去保障一个新成立的债权实现，并赋予新成立之债的债权人对标的债权享有物权性质的保障。然而，这种保障始终不能保证该质权始终受其内容——标的债权效力较弱的影响，导致一般债权质押担保作用有限。前面所述，标的债权有一般债权和证券债权之分，证券是质押的理想标的，尽管证券质押中质权不直接指向具体的物，但是作为证券质押标的的有价证券具有较强的流通性和变现能力，使得作为担保基础的交换价值很容易实现。其次，一般债权质的设立与担保之宗旨有明显相悖之处。我国的担保法于其首条开宗明义地阐明其立法宗旨在于：一是促进资金流通和商品流通。二是保障交易的安全。我国学者以此立论，认为一般债权设质可以丰富质权标的的范围，增加出质人选择质权标的的自由度，从而为质权的发展提供更广阔的空间。但我们认为，保障债权的实现并不意味着放任债权设置的混乱，如果我们允许不具备确切担保作用的权利设质，便无法为债权的实现提供强有力的保障，很可能人为地增加流通领域的不稳定因素。但担保物权的可靠性不足以让人们所信赖时，交易安全就失去了起码的保证，甚至会放慢交易速度，提高交易成本，从而最终使担保法与其宗旨背道而驰。也有人认为，一般债权出质是为了鼓励交易，搞活商品流通的考虑，而且在今天，债权有时候甚至获得了强于物权的效力，如买卖不破租赁原则的确立。

　　但实际上这些，恰恰说明了市场经济体制下的立法虽着重搞活流通，但其立法的基础却始终在保障交易的安全，并试图谋求交易安全与交易迅捷的最佳结和点。担保法正是为了消除人们的顾虑，保障交易安全而生的。在其立法价值取向上，安全性的价值始终重于迅捷性价值.如果在担保法里面宽容担保标的的泛滥，最终将动摇担保法的地位，将交易各方置于放纵担保标的泛滥一并而来的风险之下。

　　2，实践上的弊端。首先，当债务人单独或与次债务人同谋实施侵害质权行为时，法律对质权人保护性规定反而有时候有加大其成本的可能.当出质人怠于行使其债权或实施无偿，低价处分债权的行为时，我国立法规定此时的质权人享有代位权或撤销权，但此种权利的意义远不如物权，实际上等于以低价位的救济取代了高价位的支配权，质权人的物权人身份完全丧失。不仅如此，质权人为了使质权能够实现，还应随时关注标的债权债务关系各方当事人的行为，尤其要对出质人的行为进行监督，从而增加了质权人的负担，提高了质权实现的成本。其次，当次债务人不履约时，法律对质权人权利的保障有明显的欠缺。一般债权质押的质权人的权利的实现有赖于次债务人的履约，当履约出现障碍时，质权人的质权将不可避免地受到损害：

　　(1)当次债务人拒绝履约的时候，质权人的质权将有难于实现的可能，因此从保护质权的角度，理应允许质权人与出质人均对其提起强制实际履行之诉。但对质权人来讲，这样做的结果未必理想，因为质权人本来是享有担保物权的，但在此时，他却以一般债权人的身份出现，其行使权力的范围和力度必然大为缩小。而且当标的债权债务陷入其他关系纠纷时，其诉讼地位也仅仅就是无独立请求权的第三人，这种主体资格的贬损直接危及了其作为物权人的地位。同时，质权人不可避免地卷入标的债权的诉争之中。

　　(2)当债务人因客观情况而不能履约时，由于不可抗力原则的存在，此时的债务人将被全部和部分免除，从而使质权人的质权无所指向.这无异于让质权人承受他人之间债权债务关系的风险，这是极不公平的。再次，当质权人向次债务人行使质权没有结果的时候。质权人只能以一般债权人的身份再去追诉原债务人的时候有时候可能会失去最佳的受偿机会，尤其是当原始之债的债务人宣告破产的时候，这种损失就更是显而易见。

　　(三)一般债权质押制度在我国的法律依据及其缺陷

　　1.我国对一般债权质押制度的法律规定。根据我国《担保法》第七十五条之规定，下列权利可以进行质押：(一)汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；(二)依法可以转让的股份、股票；(三)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；(四)依法可以质押的其他权利。《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第九十七条的规定以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。根据《中华人民共和国物权法(草案)》第二百四十九条之规定，以公路、电网等收费权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生法律效力。

　　2.我国对一般债权质押制度的立法缺陷。我国虽然在立法方面有关于一般债权质押制度的立法规定，但是通过与国外立法的比较以及实践中遇到的问题不难发现，我国在一般债权质押的立法方面还存在许多的缺陷，主要体现在以下几个方面：首先，在《担保法》中没有具体而明确规定一般债权质押，这就在司法实践中就很难找到其直接的法律依据，给司法实践带来很多不便。

　　其次，从我国目前的立法来看，只是零星的对一般债权质押作了一些规定，没有对其具体的对一般债权质押的操作程序以及设立方式和设立形式作出切实可行的规定，这样就在具体的实践操作中难免会留下一些法律障碍，造成纠纷。

　　第三，从我国的立法及实践中虽然承认了一般债权质押，但对其效力以及出现纠纷的解决等问题没有作出明确的规定，在出现纠纷后就很难作出公正的司法解决。

　　在我国，一般债权质押无论从理论上还是实践操作上都存在很多的漏洞，基于此提出几点建议如下：

　　(一)对我国关于一般债权质押的立法方面的建议第一，参照国外立法，在法律上确立一般债权质押的法律地位。

　　第二，在担保法中规定一般债权质押的具体操作条文。

　　第三，建议在担保法中规定一些原则性条款和弹性条款，以增强其适用的灵活性。

　　随国际交流与合作的加强，在一般债权质押的立法中要努力作到与国际立法的接轨。

　　(二)对我国关于一般债权质押在实践操作方面的建议第一，一般债权质押中，第三债务人的财产状况直接影响到质权人权利的实现。所以，应在实际操作中建立第三人的信用证制度。

　　第二，在一般债权质押中为了很好的实现对质权人权利的保护，可以在设质时对第三债务人的银行帐户加以必要的控制。

　　第三，设立“次级担保”。

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