現物要約

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　　現物要約是指未經訂購而郵寄或投遞商品，通常投寄人都會單方為相對人設定一個期間，逾期不作拒絕表示或不予退還即被視為雙方間達成契約而購買投寄之商品。隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。現代民法要求對現物要約中的消費者給予特別保護。而對消費者的保護應通過對現物要約的效力和消費者對要約的實物應承擔的義務等方面規定而加以體現。

　　未經訂購而郵寄或投遞商品，稱為現物要約。通常投寄人都會單方為相對人設定一個期間，逾期不作拒絕表示或不予退還即被視為雙方間達成契約而購買投寄之商品。

　　（一）要約亦或是要約邀請

　　現物要約究竟是一種要約或僅是一種要約邀請呢？學者對此有不同見解。有學者認為是一種要約邀請，所謂要約邀請學說上又稱要約引誘，即是希望他人向自己發出要約的意思表示，其並非欲與對方訂定合同，而是旨在引誘對方向自己發出要約，是實際中當事人雙方訂定合同的一種前奏和預備行為，其本身並不具有法律效果。對現物要約的定性會直接影響到契約的效力及當事人雙方的法律關係，關於要約與要約邀請從意思表示的內容與主觀目的上可作如下區別：

　　1、要約通常為特定人對特定的相對人所為的意思表示，而要約邀請的相對人則可為特定人亦可為不特定人。在現實經濟生活中，為了增加自己潛在的締約對象與締約機會，要約邀請的相對人大多為複數。正是要約邀請本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因而可以向不特定多數人為之。而要約則不同，為保護受約人的合法權益，維護交易安全，要約具有法律效力，一經生效，要約人便受其拘束，不得撤回、隨意撤消或是對要約加以限制、變更和擴張。因而，要約的相對人通常是特定的。當然，在不妨礙要約的拘束力及受約人的信賴保護的情況下，要約的相對人亦可為多數不特定人，如路旁設定的自動售貨機以及中國臺灣地區“民法”規定的懸賞廣告，便是其例。

　　2、要約的意思表示必須具體確定或是可得確定，從而得因對方的承諾而使契約成立。要約的內容必須明確而具體，使得對方知其真意，否則無從承諾，一般要約內容須包括契約的必要要素如：買賣契約中的價款、數量、質量等，有些要約雖未一一標明契約中的必要要素，但契約內容所涉及的行業里有通行的價格或質量標準亦可使契約成立。而與此相對的要約邀請，一般只是簡介契約標的大體情況，給對方一個概括的瞭解，通常是強調標的物與市場同類產品相比較的獨特之處及其優點，以吸引對方向自己發出要約。

　　3、目的不同，要約的目的即為訂定契約，一經對方承諾契約即告成立，而後者則僅是意在引發對方向自己發出要約。基於以上分析，不難看出現物要約應為要約而非要約邀請，就前揭例題看，商品投寄的對象為特定之人某乙，契約的必要要素即標的物的質量、價款、數量因商品的寄送均較之一般要約更為具體明確，且附說明：於一定期限內若不退還則視為購買，且不管此種意思表示是否合理，此點表明瞭與對方訂立契約之目的應屬無疑，因而，與僅是邀請對方向自己發出要約的要約邀請應有顯著區別。

　　從現物要約的性質來看應屬要約，與要約邀請有著質的區別，但這種類型的要約畢竟與通常所稱的要約有所不同，從其定義看，未經訂購而郵寄或投遞商品，這與中國《合同法》規定的試用合同不同，在試用合同中，合同標的物是由買受人自己確定的而現物要約則是以寄送人單方面確定的，因而，對於寄送人為買受人設定的默示承諾是否合理產生了疑問。如果，消費者恰好需要該商品，根據中國《合同法》第二十二條的規定“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”，則於該消費者拆開叢書包裝閱讀之時，契約成立。但若消費者無購買之意或對於價格，數量等契約要素有進一步磋商的意思則是否負有在寄送人規定的期間內退還商品之義務，否則即如所附說明規定的那樣將導致契約成立呢？從此種要約的內容看，是寄送人單方意思表示，消費者處於承諾人的地位，承諾人不負有作出承諾的義務，根據任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務原則，消費者不受該項規定的約束，更談不上契約的成立，有些學者就此認為現物要約並非要約而為要約邀請，然要判斷某種行為的概念歸屬不能僅以行為的結果來決斷，更要衡量行為的內容、目的和性質，況即使從現物要約的結果來看，在相對人願意買受標的物的情況下，亦能因相對人的事實行為使契約成立，因而，該種要約是一種有“瑕疵”的要約而非要約邀請。

　　現物要約不同於試用買賣，後者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物並不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別於錯誤交付。

　　所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對於經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在於履行已經成立之合同，並非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對於錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。此時乙並非為經營者的受約人，並且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關係應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。

　　在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事製裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或製裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在於作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。

　　德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規範現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。並且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物於給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。

　　瑞士關於現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限於消費者和經營者這一主體範圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關係。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。

　　對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，並沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月後才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、紐西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答覆期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。

　　中國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送後1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體繫上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指中國臺灣地區“民法典”關於可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即中國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。