现物要约

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　　现物要约是指未经订购而邮寄或投递商品，通常投寄人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商品。随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。现代民法要求对现物要约中的消费者给予特别保护。而对消费者的保护应通过对现物要约的效力和消费者对要约的实物应承担的义务等方面规定而加以体现。

　　未经订购而邮寄或投递商品，称为现物要约。通常投寄人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商品。

　　（一）要约亦或是要约邀请

　　现物要约究竟是一种要约或仅是一种要约邀请呢？学者对此有不同见解。有学者认为是一种要约邀请，所谓要约邀请学说上又称要约引诱，即是希望他人向自己发出要约的意思表示，其并非欲与对方订定合同，而是旨在引诱对方向自己发出要约，是实际中当事人双方订定合同的一种前奏和预备行为，其本身并不具有法律效果。对现物要约的定性会直接影响到契约的效力及当事人双方的法律关系，关于要约与要约邀请从意思表示的内容与主观目的上可作如下区别：

　　1、要约通常为特定人对特定的相对人所为的意思表示，而要约邀请的相对人则可为特定人亦可为不特定人。在现实经济生活中，为了增加自己潜在的缔约对象与缔约机会，要约邀请的相对人大多为复数。正是要约邀请本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因而可以向不特定多数人为之。而要约则不同，为保护受约人的合法权益，维护交易安全，要约具有法律效力，一经生效，要约人便受其拘束，不得撤回、随意撤消或是对要约加以限制、变更和扩张。因而，要约的相对人通常是特定的。当然，在不妨碍要约的拘束力及受约人的信赖保护的情况下，要约的相对人亦可为多数不特定人，如路旁设定的自动售货机以及中国台湾地区“民法”规定的悬赏广告，便是其例。

　　2、要约的意思表示必须具体确定或是可得确定，从而得因对方的承诺而使契约成立。要约的内容必须明确而具体，使得对方知其真意，否则无从承诺，一般要约内容须包括契约的必要要素如：买卖契约中的价款、数量、质量等，有些要约虽未一一标明契约中的必要要素，但契约内容所涉及的行业里有通行的价格或质量标准亦可使契约成立。而与此相对的要约邀请，一般只是简介契约标的大体情况，给对方一个概括的了解，通常是强调标的物与市场同类产品相比较的独特之处及其优点，以吸引对方向自己发出要约。

　　3、目的不同，要约的目的即为订定契约，一经对方承诺契约即告成立，而后者则仅是意在引发对方向自己发出要约。基于以上分析，不难看出现物要约应为要约而非要约邀请，就前揭例题看，商品投寄的对象为特定之人某乙，契约的必要要素即标的物的质量、价款、数量因商品的寄送均较之一般要约更为具体明确，且附说明：于一定期限内若不退还则视为购买，且不管此种意思表示是否合理，此点表明了与对方订立契约之目的应属无疑，因而，与仅是邀请对方向自己发出要约的要约邀请应有显著区别。

　　从现物要约的性质来看应属要约，与要约邀请有着质的区别，但这种类型的要约毕竟与通常所称的要约有所不同，从其定义看，未经订购而邮寄或投递商品，这与中国《合同法》规定的试用合同不同，在试用合同中，合同标的物是由买受人自己确定的而现物要约则是以寄送人单方面确定的，因而，对于寄送人为买受人设定的默示承诺是否合理产生了疑问。如果，消费者恰好需要该商品，根据中国《合同法》第二十二条的规定“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，则于该消费者拆开丛书包装阅读之时，契约成立。但若消费者无购买之意或对于价格，数量等契约要素有进一步磋商的意思则是否负有在寄送人规定的期间内退还商品之义务，否则即如所附说明规定的那样将导致契约成立呢？从此种要约的内容看，是寄送人单方意思表示，消费者处于承诺人的地位，承诺人不负有作出承诺的义务，根据任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务原则，消费者不受该项规定的约束，更谈不上契约的成立，有些学者就此认为现物要约并非要约而为要约邀请，然要判断某种行为的概念归属不能仅以行为的结果来决断，更要衡量行为的内容、目的和性质，况即使从现物要约的结果来看，在相对人愿意买受标的物的情况下，亦能因相对人的事实行为使契约成立，因而，该种要约是一种有“瑕疵”的要约而非要约邀请。

　　现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。

　　所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

　　在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

　　德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

　　瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

　　对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

　　中国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指中国台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即中国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。