涉他合同

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涉他合同（involved he contract）

　　涉他合同，又稱為第三人利益訂立的合同，是指：訂約當事人並非為了自己設定權利，而是為第三人的利益所訂立的合同。合同將對第三人發生效力。

　　1、第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。

　　2、涉他合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。

　　3、涉他合同的訂立，事先無須通知或徵得第三人的同意。但是為其設定義務，必須通過第三人同意才可。

　　4、在涉他合同中，該他人對合同為其設定的債權有接受或拒絕的權利。在接受時，該他人就是債權人;在拒絕時，合同所設之債權則由締約人自己行使。

　　涉他合同包括為“向第三人履行合同”(又稱“第三人利益合同”、“利他合同”)與“由第三人履行合同”。

　　第三人利益合同，是指合同雙方當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益的合同。第三人不是合同的締約人，不需要在合同上簽字或者蓋章，也不需要通過代理人為其參與締約。合同當事人的約定不得為第三人增加負擔，且雙方當事人的約定不約束該第三人，當事人拒絕履行合同時，合同債務人負責履行。

　　第三人利益合同根據第三人是否享有請求權分為廣義第三人利益合同與狹義第三人利益合同兩種。廣義第三人利益合同，包括一切雙方當事人的約定，由一方當事人向第三人為給付的合同。至於第三人是否因該合同而取得對合同當事人的直接請求權則在所不問。學者將該種合同稱之為不真正的第三人利益合同。依合同自由原則，廣義第三人利益合同基於當事人的自由意志設立，具有一般合同應具有的效力，如債權人可請求債務人向第三人履行等。此外，該第三人利益合同還可以成為第三人保有其因此所受領給付的法律依據，使他雖不一定能請求債務人履行，但在債務人履行後，卻可以保有利益，拒絕返還，而不構成不當得利。廣義第三人利益合同仍遵循合同相對性原理，債務人未按照約定向第三人履行債務時，僅債權人有權請求其承擔違約責任;或者第三人未按約定向債權人履行債務時，亦僅債務人得向債權人承擔違約責任。狹義第三人利益合同，是指第三人可依該合同而取得對債務人的直接請求權的合同，即直接發生第三人享有獨立債權效力的合同。通說認為，狹義第三人利益合同，為真正第三人利益合同。

　　由第三人履行合同，是指合同當事人為第三人約定了合同義務，由第三人向合同債權人履行該義務的合同。我國《合同法》第65條規定了由第三人履行的合同，即當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

　　由第三人履行合同，其法律特征在於：(1)由第三人履行的合同，該第三人並沒有成為合同的當事人，合同的當事人仍然是原債權人和債務人。如果第三人沒有履行，債務人應向債權人承擔責任。(2)合同當事人經過協商一致同意由第三人向債權人履行債務，至於第三人是否履行，應由債務人和第三人進行協商。(3)第三人代為履行不能損害債權人的利益。(4)合同債務可以由第三人代為履行，但必須由債務人親自履行的債務不能由第三人代為履行的除外。

　　由第三人履行合同的法律後果：(1)債權人應當接受第三人的履行，由於債務人已經與債權人約定由第三人履行債務，如果債權人不接受第三人的履行視為債務人已經履行了債務而債權人構成違約。(2)第三人違約時，債務人應當向債權人承擔違約責任。因此，第三人代為履行中的第三人只是替代債務人履行債務，並不是合同的當事人。

　　涉他合同是對合同相對性原則的突破。合同相對性原則是古代合同法體系的基石，它的基本含義是合同僅於締約人之間發生效力，對合同之外的第三人不發生效力，合同締約人不得約定涉及第三人權益和義務的事項。但是，合同相對性原則因社會經濟高速發展及商業往來的頻繁、複雜而逐漸受到挑戰，合同效力擴張到第三人的情形逐漸普遍。例如，涉及第三人利益或義務的涉他合同廣泛出現在保險業、運輸業、金融業等行業中，各國也逐漸通過判例或者法律明確規定承認涉他合同及相應的效力。

　　協議應當遵守。約定即為當事人之間的法律，從另一個意義上講，沒有協議則無所謂遵守。尤其是在合同法中強調當事人的意思自治和合同自由，任何人都無權干涉他人的意思自由，都不能給他人強加權利和義務。強加的權利和義務都將被法律作出否定性的評價。

　　合同是當事人意思一致的產物，以意思表示為前提。所謂意思表示是指民事主體將欲產生一定法律效果的內心意思，通過一定方式表達於外部，從而使相對人或社會知曉的活動 。合同的本質為合意，合同僅能因當事人合意的締約方式而設立，別無其它途徑。意思表示有明示和默示(包括行為推定和沉默)兩種方式。沉默原則上不能導致合同成立。“但有一些情況例外：(1)法律規定沉默可作為意思表示方式的；(2)當事人約定沉默可以作為意思表示方法的；(3)依照交易習慣或當事人之間的慣常做法，沉默可作為意思表示方式的。”所以，當第三人連合同都沒見過，沉默作為意思表示的方式都不可能，若第三人約款對第三人產生效力則會產生不公正的效果。再者，從法律事實與法律關係來說，法律事實是引起法律關係產生、變更和消滅的唯一原因，存在和發生法律事實是法律關係產生、變更和消滅的前提和條件。合同法律關係亦應以合同法律事實的存在為前提。合同法律事實包括合同法律事件和合同法律行為，而能夠引起合同法律關係產生的只能是合同法律行為。合同法律事實不能引起合同法律關係的設立，只能導致合同法律關係的變更和消滅。因此，當某人沒有為合同法律行為時，就不能產生設立合同的效果。

　　涉他合同對第三人沒有約束力不是絕對的，既可基於法律的規定產生效力，也可基於當事人之間的事先約定或事後承認而使涉他合同對第三人產生效力。

　　(一)基於法律規定。此種情形多為第三人利益合同。根據法律的規定，債權人對第三人的利益有某種法定的保護義務，債權人有權利或有義務為第三人的利益訂立合同。涉他合同對第三人產生效力無須經第三人承認。

　　(二)基於合同關係。既可成立第三人利益合同，又可以成立第三人給付合同。涉他合同須與因債的移轉所產生的債權讓與和債務承擔相區別。涉他合同一般只涉及履行問題，而債的移轉合同是債權或債務的全面移轉，而不僅涉及債的履行問題。在事先有合同約定的情形下，第三人利益合同的債權人無須經第三人同意，只須履行對第三人的通知義務。第三人給付合同也無須經第三人同意，債務人須通知第三人，而且第三人的給付義務應在原因合同③給付範圍之內。

　　(三)基於第三人事後的追認。指當既無法定又無約定時，債權人與債務人在涉他合同中規定有關於第三人權利、義務的條款。在第三人利益合同中，第三人約款本質上是債權人對自己的利益做出的有利於第三人的處分；在第三人給付合同中，第三人約款本質上是債權人和債務人對第三人利益做出的不利於第三人的處分。至於第三人是否接受權利或者是否接受義務，則由第三人意思自治，任何他人無權干涉。第三人承認的方式既可明示，亦可默示；既可由第三人自己為之，亦可由第三人之代理人或繼承人為之；既可向債權人作出，亦可向債務人作出。

　　前兩種情形是立法或當事人自由意志的體現，涉及到其他法律的規定或當事人的約定，不是本文所主要討論的問題。筆者無需贅述。例如，我國《民法通則》第12、13條規定的法定代理人有權利和義務為無民事行為能力人和限制民事行為能力人簽訂合同，屬於第一種情形。我國《合同法》第65條的規定大體屬於後一種情形(學者多數認為，此規定比較模糊)。

　　涉他合同由基本合同和第三人約款兩部分組成，債權人與債務人之間的合同稱為基本合同，而為第三人設定權利或義務的約定稱為第三人約款。對於這兩部分之間的關係有不同觀點：一種觀點認為兩者具有同等效力。無論是基本合同還是第三人約款皆為涉他合同的重要組成部分，而且第三人約款是涉他合同的本質特征，任何部分無效都會導致整個涉他合同無效，另一部分自然亦無效。另一觀點認為，這兩部分雖共同組成涉他合同，但兩者的性質和地位是不同的。基本合同起決定作用，是整個合同成立的基礎，沒有基本合同就不會訂立涉他合同，從而也不會產生第三人約款。基本合同無效，第三人約款就失去了存在的基礎。第三人約款亦多數是關於合同履行的問題 ，合同履行無效並不必然導致涉他合同無效。如在買賣合同中，標的和價金是合同的實質和基礎條款，當僅是約定的第三人給付履行無效時，並不導致整個合同無效。雙方當事人可對合同的履行條款進行補正。筆者同意後一種觀點。我國《合同法》第56條規定：合同部分無效，整個合同無效；但部分無效並不影響其他部分的效力時，其他部分仍然有效。同時，這種觀點有利於當事人合同目的的實現，同時，可節約交易成本。正是因為基本合同的決定作用，本文討論涉他合同效力的前提是基本合同有效成立。

　　涉他合同涉及到三方：基本合同中的債權人、債務人和第三人約款中的第三人。合同一般於當事人意思表示達成一致時成立。基本合同在債權人與債務人意思一致時成立，第三人約款是在第三人承認時成立。兩者的成立時間不一致，通常是基本合同成立在前，第三人約款成立在後。涉他合同是由基本合同與第三人約款組成的一個整體，一個合同不能有兩個成立時間，那麼涉他合同應以哪個合同成立時間為準?對於這個問題，筆者未見相關論述。 筆者認為應以基本合同成立時間為涉他合同成立的時間，主要理由如下：

　　(1)尊重當事人意思自治。涉他合同為債權人和債務人意思一致的產物，合同亦從當事人意思一致時成立(法律另有規定和當事人特別約定合同成立時間的除外)。若以第三人為涉他合同成立時間，則實質上賦予了第三人決定涉他合同效力的權利，有第三人干涉債權人與債務人之間的合同自由之嫌。

　　(2)涉他合同中第三人約款實質上是債權人或債務人合意對第三人利益的處分。 法律效果對於第三人來說應為效力待定，第三人承認之前對第三人無效，第三人承認之後具有溯及力，即涉他合同自始——基本合同成立時對第三人有拘束力。

　　(3)可以防止債權人或債務人出爾反爾，損害相對人的利益，有利於合同關係的穩定。

　　涉他合同的效力指涉他合同有效成立後，合同對債權人、債務人和第三人產生的法律效力。依據合同相對性原則，涉他合同僅在相對人之間發生效力，而效力不能對抗一般第三人。涉他合同的生效時間為債權人和債務人之間意思表示達成一致時成立，即基本合同成立時間。涉他合同成立之後不必然對第三人產生約束力，除非第三人承認 。下麵將要探討的是，在涉他合同對第三人具有法律約束力後，涉他合同對三方的具體法律效力問題。本文提出的基礎理論是“涉他合同的獨立性理論”。

　　這是對涉他合同的法律關係的理論抽象，有助於我們深刻、系統地理解涉他合同對三方的具體效力。為了便於論述，以第三人利益合同為例。在第三人利益合同中，債權人為第三人利益而設立第三人約款，第三人是受益人。債權人為何要將自己本應享有的利益約定由第三人享有，這裡存在著原因關係。債權人與第三人的關係，即為原因關係；債權人與債務人之間的關係，則稱為補償關係。因此，在涉他合同中存在這樣三個關係：基本合同中的債權人與債務人的補償關係和因第三人約款產生的債權人與第三人之間的原因關係、第三人與債務人之間的給付關係。正如前文所論，本文是在基本合同(即債權人與債務人之間的補償關係)有效成立的情況下，討論以第三人為中心的第三人約款的效力。那麼下文就主要討論原因關係與給付關係之間的關係問題。

　　原因關係是第三人與債權人之間的關係，是債權人將其本應享有的利益處分給第三人的原因。債權人要求債務人直接向第三人履行，即又產生了給付關係，所以原因關係是給付關係產生和存在的原因和前提。沒有原因關係，就不會產生給付關係。給付關係是對原因關係一定程度上的反映和體現。而給付關係一旦成立，則相對獨立於原因關係，不管該原因關係的具體內容(即本文上文所論及的第三人約款產生效力的條件)，不再因原因關係的狀態而變化。第三人與債務人之間的權利義務直接來源於涉他合同，而非債權人轉讓的結果。當然，給付關係獨立於原因關係是相對的，而不是絕對的。原因關係中若約定有給付關係成立、變更或消滅的條件，則給付關係也應受此約束。這就是第三人利益合同的“原因關係與給付關係”的獨立性理論。在第三人給付合同中，原因關係與給付關係之間的關係與此邏輯相同，限於篇幅不再贅述。

　　第三人利益合同的“原因關係與給付關係”的獨立性理論與第三人給付合同的“原因關係與給付關係”的獨立性理論共同構成了“涉他合同獨立性理論”，基本內容包括：原因關係可導致給付關係的產生；給付關係一旦成立，相對獨立於原因關係；在特殊情形下，給付關係受原因關係的限制。此理論既堅持了合同相對性原則，認為原因關係和給付關係相互獨立，一般情況下給付關係不受原因關係的制約；又尊重當事人意思自治，給予給付關係的獨立性以必要的限制，防止出現不公平的社會後果。

　　依據涉他合同獨立性理論，涉他合同的基本效力如下：

　　1、第三人利益合同：(1)由於給付合同相對獨立於原因合同，第三人基於第三人約款直接取得合同權利。第三人有直接向債權人請求給付的權利，第三人亦有義務按合同約定及時接受給付。(2)債權人根據補償關係有權請求債務人其向第三人給付，但不能要求債務人向自己履行給付，因為根據第三人約款，債權人已將此利益處分給第三人。(3)當債務人不履行給付或給付有瑕疵或加害給付給第三人利益造成損害時，第三人僅有權通過債權人向債務人要求損害賠償，而無權直接向債務人主張。因為第三人與債務人之間的關係是給付關係，僅具有履行利益，而不是實際擁有的完全債權。第三人的這種損害賠償請求權被稱為“雙重請求權” 。

　　2、第三人給付合同：(1)第三人約款生效後，第三人直接承擔向債權人的給付義務。債權人亦有對第三人請求直接給付權利。(2)債務人根據補償關係有權為保障或實現債權人利益，請求第三人向債權人給付或賠償。(3)當第三人未按合同約定履行債務時，債權人須通過債務人向第三人主張權利，而不能直接向第三人主張。(4)第三人可依法律規定和合同約定的情形擁有抗辯權，與債權人直接請求權相對應。

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