消極保證條款

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　　消極保證條款，是指在償還貸款或債券以前，借款人不得在其資產或權力上設定任何抵押權、質權、留置權或其他擔保物權，也不得允許這些擔保物權繼續存在。

　　其基本內容為： ①借款人在貸款期間，不得以抵押資產的方式另行安排新借款。②如果採用抵押資產的方式進行借款，則貸款人自動按比例地享有同等權益。消極保證的法律意義，在於對借款人以資產作抵押另行借貸的活動進行限制，從而避免減弱借款人的還款能力，並以此使貸款人要求償還貸款的權利不低於其他任何有擔保權益的債權人的權利。因此，在借貸協議談判中，貸款方力爭在協議中列明該條款，而且越嚴格越好; 而借款方則唯恐此條款可能會對其今後的經營造成一定的限制而力圖加以擺脫。

　　有學者認為應將該條款譯為消極承諾條款較為妥適，也有學者將其譯為“反面承諾”，更有學者譯為“不得再擔保條款”，亦指“借款人對貸款人所作的不得在其財產上為其他債權人再設立優先於貸款人權利之擔保的承諾”。

　　從合同法的角度看，消極保證條款屬於債權人與借款人約定的違約條款之一。當借款人在消極保證條款中進一步承諾，若以其資產為第三人設定擔保，則亦必須按債權人與第三人債權比例以該資產為債權人設定同順位擔保權或提供其他資產為債權人設定同價值的擔保權，此即為同等擔保型消極保證條款。

　　當借款人承諾，若以其資產為第三人設定擔保，則在該資產上債權人亦會自動享有相同的擔保權，且債權人的擔保權會優先於第三人的擔保權，此即為自動擔保型消極保證條款，但其效力如何一直飽受爭議。

　　否定者認為，此種約定僅具有債權性質，無法使債權人在借款人違約為第三人設定擔保權時自動取得優先於第三人的擔保權，其原因主要有：

　　（1）縱使借款人違約為第三人設定擔保權，也不存在使債權人擔保利益成立的新約因；

　　（2）若該擔保權是依法需登記始可成立的，債權人在不知借款人為第三人設定擔保權的情形下也不可能去辦理該擔保物權的登記，因此，未辦理登記的擔保物權依法也不能成立；

　　（3）通常而言，擔保權優先次序是依擔保權成立的先後順序而定，既然借款人為第三人設定擔保權是導致債權人的擔保權成立的先決條件，其發生必先於債權人的擔保權而成立，因此，債權人的擔保權因成立在後自然無法取得優先權。

　　持肯定意見者則認為：

　　（1）債權人的擔保權並不欠缺新約因，因為貸款合同中已明文約定以借款人違約對第三人設定擔保權作為債權人擔保權的成立條件，即雙方在貸款合同中已將此種情況納入考量；

　　（2）既然浮動擔保中標的物的結晶或特定化不受質疑，在消極保證條款的情形下，雖然債權人擔保權標的需在借款人為第三人設定擔保權時方可確定，但這與浮動擔保並無二致。

　　儘管消極保證條款在擔保法上的效力存在上述爭議，但銀行仍願意採用此類消極保證條款，一方面是銀行不願輕易放棄任何放貸以賺取利息的機會，即使消極保證條款也存在一定風險：另一方面是在某些特定情形下銀行可能無法獲得充分的擔保物權，但消極保證條款可以在一定程度上限制或制約第三人獲得擔保權，第三人在沒有擔保權的情形下銀行自然不願貸款給借款人，因此，該條款亦具有避免借款人過度借貸的功能。此外，當債務人違反消極保證條款為第三人設定擔保權時，銀行可以主張加速貸款到期，從而增加談判籌碼並可防止借款人的不當行為。

　　在項目融資實務中廣泛採用的消極保證等契約性擔保機制方面可以彌補浮動抵押制度的先天性局限，另一方面可以使銀行有效防範及控制項目融資風險而增強提供融資的意願。但我國《擔保法》、 《物權法》及其配套法律、法規、司法解釋等並未對消極保證條款做出任何規定，不足以充分保障銀行的利益，也不利於項目融資的實施。因此，從尊重當事人合同權利及國際融資慣例的角度出發，我國應對上述契約性擔保機制持積極肯定態度。