接觸加相似原則

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　　接觸加相似原則就是指人民法院在審理侵犯商業秘密案件中，如果被告所使用的商業信息（包括技術信息和經營信息）與權利人的商業秘密相同或實質性相似，同時權利人又有證據表明被告在此前具備了掌握該商業秘密的條件，那麼就必須由被告來證明其所使用之商業信息的合法來源，否則即應承擔侵權賠償責任。

　　在“接觸加相似性”中，接觸是指被告有機會看到、瞭解到或感受到原告享有版權的作品。一般說來，原告作品的廣泛傳播，或者說公眾有機會通過書店、圖書館、廣播、電視等方式接觸到作品，都可以推定被告接觸了原告的作品。此外，即使作品沒有公開傳播，但如果是由原告專門提供給被告的（如雇佣關係、出版發行關係），也可以推定被告接觸了原告的作品。

　　接觸作品必須是由證據證明的一種可能性，而不能僅僅是一種猜測或推測。接觸作品，可以是直接接觸，也可以是間接接觸。

　　相似性是指被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，除瞭解釋為複製，不可能有其他解釋。這裡所說的“複製”，英文是copy或copying,而非reproduction。儘管這兩個詞在漢語里都可以譯為“複製”，但只有reproduction相當於中國著作權法所說的複製，即以印刷、複印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或多份的行為。至於copy，在含義上則更為廣泛，不僅包括複製，還包括抄襲、改編、翻譯等。

　　接觸加相似原則在我國的知識產權法律淵源中雖然只有國家工商行政管理總局於1998年頒佈的《關於禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定》中作過一些簡單的規定，但它卻在我國侵犯商業秘密案件的審判實踐中得到了非常廣泛的運用。

　　我國對商業秘密保護的規定見於我國《反不正當競爭法》第10條：“經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。”該條規定了四種類型的侵害商業秘密的行為，權利人均可以侵權為由提起訴訟。按一般侵權糾紛案件中舉證責任的分配規則來看，原告應負責證明下列事實：原告擁有商業秘密；被告實施了侵害商業秘密的行為；被告具有過錯；被告的行為給原告造成了損害；被告侵害商業秘密的行為與原告的損害具有因果關係。

　　但在實踐中，由於侵權事實發生是由於侵權人（被告）所致，權利人在取得證據方面往往處於被動地位，對於侵害的發生經過、侵權人主觀上的過錯，權利人（原告）一般都很難證明。如果一味地要求原告舉證，不利於保護商業秘密權利人，體現反不正當競爭法的立法宗旨。於是，為解決這一舉證問題，國家工商行政管理局在1995年頒佈的《關於禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定》第五條第三款中，對商業秘密的舉證責任做出了突破性的規定，即：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據認定被申請人有侵權行為”。

　　該款規定運用了推定法則降低了權利人舉證的難度，即權利人（申請人）只須證明被申請人的商業秘密與其商業秘密相同，以及被申請人具有獲取其商業秘密的條件，就轉由被申請人承擔自己沒有侵權的舉證責任，倘若被申請人不能證明其商業秘密的合法來源，就可以推定其侵權成立。仔細分析，該款的推定包含了兩層含義。一是過錯的推定，法院在審理侵權案件時，一般將過錯責任原則作為歸責原則，而在審理商業秘密的案件時，可以適用過錯推定原則，即被告不能證明自己對損害的發生沒有過錯的，法律就推定其有過錯。二是對不正當侵害行為的推定，即以原告證明客體（商業秘密）的一致性和獲得該客體的條件作為初步認定侵權成立的條件。於是，在司法實踐中，作為審判經驗的總結，逐漸形成了認定商業秘密侵權的“接觸加相似”原則。

　　適用“實質性相似加接觸”規則的關鍵在於對“接觸”二字的理解，這也是該證據規則深刻內涵之核心所在。

　　第一，接觸主體。參照我國反不正當競爭法第十條第一款所列情形，它主要包括三種人：①現在或者曾經是權利人的雇員；②基於合同掌握權利人商業秘密的人，如特許經營合同、技術轉讓合同的被許可人等；③以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取商業秘密的人。這三種人有一個共性，即他們都是侵犯商業秘密法律關係中能夠直接從權利人處獲得商業秘密的人，我們可以稱之為“第二人”。除此以外，從“第二人”那裡轉接觸或者說是再接觸商業秘密的“第三人”在特定條件下也具有成為接觸主體的可能。

　　第二，接觸行為。上述“第二人”中的前兩種人基於其特殊的身份，其接觸行為不證自明，法律已免去權利人對此的證明責任；後一種人則需要由原告去證明這種非正常接觸行為的存在。而“第三人”必須由權利人證明具體的接觸方式、時空和程度，缺一不可。

　　第三，接觸時的心理狀態，也就是接觸者是否明知或應知該商業秘密的歸屬？由於“第二人”都是與權利人直接發生往來關係的，所以他們對所接觸的商業秘密是從權利人處獲得應當是明知的，因而對該商業秘密歸屬某權利人所有也應該是非常清楚的。“第三人”的主觀狀態決不可妄自猜測，因為畢竟他與權利人之間的接觸是一種間接接觸，所以必須嚴格按照反不正當競爭法第十條第二款所規定的要件由權利人證明之。

　　審判實踐中之所以有必要確立這樣一條證據規則，主要是基於以下兩點考慮：

　　首先，它是根據法官正常的邏輯思維能力以及由此而形成的內心確認所作出的判斷。因為如果被告原來掌握或者接觸過原告的商業秘密，後來它事實上又在使用與原告完全相同的商業秘密，那麼我們就有充分的理由對其商業信息的來源產生合理的懷疑，也完全有必要要求被告對他的商業信息與原告的商業秘密之間沒有瓜葛作出澄清。

　　其次，商業秘密作為一種相對的無形財產權，它具有可以同時歸屬不同權利人所有的特征。換句話說，我們不能僅僅因為被告在使用與原告相同的商業秘密這一錶面現象就將原告的舉證責任倒置給被告承擔，更不能僅僅因此就斷定被告在實施侵權行為，因為被告很有可能是自己創造或者從其他合法所有人處獲取該商業信息的。而既然法律已經確認了這種可能性的存在，那麼我們就有義務確保這些推定合法者不受他人任意的調查和干涉，除非有確鑿的證據。

　　由此可見，接觸加相似原則不僅對加大保護知識產權權利人力度具有重大意義，同時還對維護社會和公眾的安定利益具有價值，它實際上是法官在個體利益與社會整體利益之間求得的一種平衡。