接触加相似原则

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　　接触加相似原则就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。

　　在“接触加相似性”中，接触是指被告有机会看到、了解到或感受到原告享有版权的作品。一般说来，原告作品的广泛传播，或者说公众有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品，都可以推定被告接触了原告的作品。此外，即使作品没有公开传播，但如果是由原告专门提供给被告的（如雇佣关系、出版发行关系），也可以推定被告接触了原告的作品。

　　接触作品必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种猜测或推测。接触作品，可以是直接接触，也可以是间接接触。

　　相似性是指被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，除了解释为复制，不可能有其他解释。这里所说的“复制”，英文是copy或copying,而非reproduction。尽管这两个词在汉语里都可以译为“复制”，但只有reproduction相当于中国著作权法所说的复制，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。至于copy，在含义上则更为广泛，不仅包括复制，还包括抄袭、改编、翻译等。

　　接触加相似原则在我国的知识产权法律渊源中虽然只有国家工商行政管理总局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中作过一些简单的规定，但它却在我国侵犯商业秘密案件的审判实践中得到了非常广泛的运用。

　　我国对商业秘密保护的规定见于我国《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，权利人均可以侵权为由提起诉讼。按一般侵权纠纷案件中举证责任的分配规则来看，原告应负责证明下列事实：原告拥有商业秘密；被告实施了侵害商业秘密的行为；被告具有过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。

　　但在实践中，由于侵权事实发生是由于侵权人（被告）所致，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，对于侵害的发生经过、侵权人主观上的过错，权利人（原告）一般都很难证明。如果一味地要求原告举证，不利于保护商业秘密权利人，体现反不正当竞争法的立法宗旨。于是，为解决这一举证问题，国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款中，对商业秘密的举证责任做出了突破性的规定，即：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为”。

　　该款规定运用了推定法则降低了权利人举证的难度，即权利人（申请人）只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密相同，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件，就转由被申请人承担自己没有侵权的举证责任，倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。仔细分析，该款的推定包含了两层含义。一是过错的推定，法院在审理侵权案件时，一般将过错责任原则作为归责原则，而在审理商业秘密的案件时，可以适用过错推定原则，即被告不能证明自己对损害的发生没有过错的，法律就推定其有过错。二是对不正当侵害行为的推定，即以原告证明客体（商业秘密）的一致性和获得该客体的条件作为初步认定侵权成立的条件。于是，在司法实践中，作为审判经验的总结，逐渐形成了认定商业秘密侵权的“接触加相似”原则。

　　适用“实质性相似加接触”规则的关键在于对“接触”二字的理解，这也是该证据规则深刻内涵之核心所在。

　　第一，接触主体。参照我国反不正当竞争法第十条第一款所列情形，它主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人有一个共性，即他们都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“第二人”。除此以外，从“第二人”那里转接触或者说是再接触商业秘密的“第三人”在特定条件下也具有成为接触主体的可能。

　　第二，接触行为。上述“第二人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，法律已免去权利人对此的证明责任；后一种人则需要由原告去证明这种非正常接触行为的存在。而“第三人”必须由权利人证明具体的接触方式、时空和程度，缺一不可。

　　第三，接触时的心理状态，也就是接触者是否明知或应知该商业秘密的归属？由于“第二人”都是与权利人直接发生往来关系的，所以他们对所接触的商业秘密是从权利人处获得应当是明知的，因而对该商业秘密归属某权利人所有也应该是非常清楚的。“第三人”的主观状态决不可妄自猜测，因为毕竟他与权利人之间的接触是一种间接接触，所以必须严格按照反不正当竞争法第十条第二款所规定的要件由权利人证明之。

　　审判实践中之所以有必要确立这样一条证据规则，主要是基于以下两点考虑：

　　首先，它是根据法官正常的逻辑思维能力以及由此而形成的内心确认所作出的判断。因为如果被告原来掌握或者接触过原告的商业秘密，后来它事实上又在使用与原告完全相同的商业秘密，那么我们就有充分的理由对其商业信息的来源产生合理的怀疑，也完全有必要要求被告对他的商业信息与原告的商业秘密之间没有瓜葛作出澄清。

　　其次，商业秘密作为一种相对的无形财产权，它具有可以同时归属不同权利人所有的特征。换句话说，我们不能仅仅因为被告在使用与原告相同的商业秘密这一表面现象就将原告的举证责任倒置给被告承担，更不能仅仅因此就断定被告在实施侵权行为，因为被告很有可能是自己创造或者从其他合法所有人处获取该商业信息的。而既然法律已经确认了这种可能性的存在，那么我们就有义务确保这些推定合法者不受他人任意的调查和干涉，除非有确凿的证据。

　　由此可见，接触加相似原则不仅对加大保护知识产权权利人力度具有重大意义，同时还对维护社会和公众的安定利益具有价值，它实际上是法官在个体利益与社会整体利益之间求得的一种平衡。