商標先用權
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商標先用權(priority right)
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什麼是商標先用權[1]
商標先用權是指在別人申請註冊商標之前，自己非以不正當競爭的目的，已將與別人申請註冊的商標相同或近似的商標使用於其指定商品相同或類似的商品之上，當別人申請時，該商標作為與自己業務有關的商標已馳名，在此情況下，自己有權繼續使用該商標。可見，“先使用權”是商標註冊原則的一種例外，其目的是保護因實際使用而產生識別作用的商標的信譽。該權利不同於商標權，它僅是一種抗辯權。
商標先用權的條件[2]
商標在先使用權的意義主要在於彌補申請在先原則和註冊原則的不足，有利於保護公平競爭，平衡商標註冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的後果。商標在先使用權的構成條件主要包括：
一是在他人註冊商標的申請日之前，就已經有使用的事實。
二是在先使用的商標與註冊商標相同或者近似，且使用商品、服務相同或者類似。
三是在先使用人必須在其商品上連續使用該商標。所謂連續使用，就是指在先使用人在其商品上連續不中斷使用該商標。
四是在先使用必須出於善意。
商標先用權的內容和範圍[3]
如果商標先用權人具備上述條件，有權繼續使用該商標，不構成對註冊商標權人的侵犯。但其適用的範圍應有所限制，僅限於原來使用的商品和服務，不得擴大到類似的商品和商標上。因為法律提供保護的只是在先商標使用人的既存狀態。
另外，《日本商標法》第32條第2款規定：為防止商品發生混淆，商標權人或獨占使用許可的被許可人可以要求先使用權人在使用其商標時附加適當標誌。
我國現行《商標法》中沒有關於商標先用權的規定。在修改和完善我國《商標法》的過程中，應借鑒其他國家立法的規定，確認商標在先使用人的先用權，在該商標被他人註冊後，允許在先使用人可以在原有範圍內繼續使用，當然這種使用應當符合一定的條件。從我國其他知識產權法的規定來看，如《專利法》為了平衡在先發明人和專利權人的利益，在第63條第1款第1項規定了在先發明人的先用權②，這是一種不構成專利侵權的情形。毋庸置疑，專利權是知識產權中排他性最強的權利，而商標權的排他性相對較弱，從利益平衡的角度出發，更應當維護商標在先使用人的權利。為此，有學者認為，可以在我國《商標法》第31條中增加一款，專門規定商標先用權人的權利：“在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似商標於相同或近似商品或服務上，如果已使消費者廣為知曉該商標標識與其業務相關的商品或服務，該商標的使用者有權在原有範圍內繼續使用該商標；商標專用權人可以要求其附加適當的區別標示。”
商標先用權相關案例[4]
案例一：“花花妞”商標糾紛案
[案情簡介]
海南省某公司於1996年在其乳製品上使用“花花妞”商標，該產品在當地有一定知名度。三亞市某牛奶公司於2000年將“花花妞”申請註冊為該公司所產的牛奶的商標，2002年由國家商標局核准註冊。2003年三亞市某牛奶公司向法院起訴，狀告海南省某公司使用的“花花妞”商標侵犯了其註冊商標權，請求法院判令被告停止侵權、賠償損失。被告抗辯聲稱自己是“花花妞”商標的最先使用人，有權利繼續使用自己的商標。
[問題]
被告的抗辯是否有道理?
[答案]
根據案情，本案被告具有商標的在先使用權，可以在一定範圍內繼續使用“花花妞”商標。
案例二：南寧岳大與南寧正大商標糾紛案
[案情簡介]
南寧岳大與南寧正大同屬南寧市大沙田經濟開發區內飼料類生產企業。“方圓及大象”商標是南寧正大的企業形象標誌，並被廣泛應用於公司對內對外的包裝、宣傳和各種辦公用文書、合同。1991年，該標誌還被鑲嵌於其新落成的辦公大樓正面(見附圖一)。
1999年11月2日，南寧岳大向國家商標局申請了“大沙田正大康及圖”商標，商標圖形為“方圓梅花大象”。2001年3月，該商標被國家商標局核准註冊，核定使用商品為第31類飼料(見附圖二)。“大沙田正大康及圖”商標的註冊引起了南寧正大公司的極大關註，並隨後委托廣西商譽商標事務所於當年9月25日向國家商標局提出爭議裁定申請。廣西商譽商標事務所認為，爭議商標與申請人(南寧正大公司)在先使用的商標僅有細微差別，屬於惡意註冊，侵犯了申請人的在先權利，造成消費者的混淆和誤認，要求撤銷該爭議商標。
[問題]
南寧正大公司可以申請撤銷南寧岳大的註冊商標嗎?
[答案]
本案中南寧正大公司屬於“方圓及大象”商標的在先使用人，根據我國《商標法》的有關規定，正大公司可以申請撤銷南寧岳大已經註冊的商標。
[法理分析]
從商標法的歷史發展來看，經歷了由使用產生權利到註冊產生權利的變遷。各國商標法在賦予商標註冊權的同時，在一定程度上保留了商標在先使用人的權利。為平衡註冊商標權人與商標在先使用人之間的利益，商標先用權制度的存在有其一定的合理性。商標先用權制度主要存在於只認可商標權註冊產生的國家和地區。如法國、日本和我國的臺灣地區。根據這些國家和地區的法律規定，商標的使用不會產生商標權。但在實踐中如果沒有商標先用權制度，在先商標使用人使用多年的商標就有可能被他人搶註。可見，商標先用權制是商標法為剋服登記註冊制度的缺陷而設計的一種補救措施，同時也是為了保護商標先用權人的利益。我國《商標法》修改後，結合中國現實情況並借鑒其他國家的商標法的規定，對商標在先使用人賦予一定的權利，如《商標法》第31條規定：“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。”對搶註他人商標的行為，《商標法》第41條第2款規定：“已經註冊的商標，違反本法第十三條……三十一條規定的，自商標註冊之日起五年內，商標所有人或者利害關係人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該註冊商標。”
結合本案，從申請人提交的證據來看，南寧正大於1991年起就在飼料商品上使用“方圓大象”商標，並持續使用至今。在爭議商標申請之前，該商標已在廣西乃至全國具有了一定影響。“方圓大象”圖形整體上具備了商標應有的顯著性，可以起到商標的識別作用。被申請人(南寧岳大)與申請人同處於廣西南寧市，作為同行業者，被申請人理應知曉申請人的“方圓大象”商標。此外，爭議商標圖形部分的構圖設計、組成要素與“方圓大象”商標相同，整體視覺效果極為近似。因此，被申請人將於申請人在先使用並有一定影響的“方圓大象”商標相近似的文字和圖形“大沙田正大康”組合為爭議商標申請註冊在飼料上的行為，容易使消費者將其與申請人在先商標使用的產品相聯繫，對爭議商標的產品出處產生混淆和誤認，構成了《商標法》第31條規定的“以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標”的情形。據此，國家工商總局商標評審委員會作出第1535124號“大沙田正大康及圖”註冊商標予以撤銷的裁定。
