行政回避

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　　行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。

　　1.当事人中有其亲属的。这里的亲属究竟包括哪些人，各国的法律规定并不一致。瑞士《行政程序法》规定“为当事人之直系血亲或三亲等内之旁系血亲或与当事人有婚姻、婚约或收养关系者。”奥地利《行政程序法》将“配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属、侄(甥)，或其他更近之血亲或同等之姻亲”列为亲属。葡萄牙《行政程序法》规定了“其配偶、任一直系血亲或姻亲、二等亲内之旁系血亲或姻亲”为亲属。

　　2.与当事人的代理人有亲属关系的。当事人参与行政程序，有时聘用代理人为其提供法律帮助，以便更好地维护自己的合法权益。如处理本案的行政机关工作人员与该代理人之有亲属关系，实际与无异于与当事人的亲属关系，在此种情况下行政机关工作人员不回避，可能会导致案件处理不公。

　　3.在与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的。行政案件在调查程序中，行政机关工作人员作为证人向调查人员提供了证言，或者以专家的身份就案件的专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政机关处理本案的证据之一。

　　4.与当事人之间有监护关系的。监护是指对未成年人和精神病患者的人身、财产以及其他一切合法权益的监督和保护。这种职责的承担者在法律上称为监护人。

　　5.当事人为社团法人，行政机关工作人员作为其成员之一的。现代社会公民有结社的自由。行政机关工作人员具有的公民身份不影响其参加社团组织，如集邮协会、书法协会等，当这些社团组织成为案件一方当事人时，作为成员的行政机关工作人员因与该社团之间的关系，失去了处理本案的资格。

　　6.与当事人有公开敌意或者亲密友谊的。公开敌意是指行政机关工作人员曾公开向本案的当事人或者在当事人不在场的其他公开场合表示过对其的憎恨，或者极不友好的言语。

　　7.其他有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的。这是一个兜底说明。除上述情形外，如一方当事人有充分证据证明行政机关工作人员可能有偏私的情况，行政机关工作人员即丧失处理案件的资格。

　　1.自行回避。自行回避是行政机关工作人员认为自己与本案有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避处理本案的请求，本机关负责人对行政机关工作人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避程序大致有以下内容：

　　(1)请求。行政机关工作人员可以在对案件做出决定之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。行政机关工作人员提出回避请求，应当以书面形式，并说明回避的理由。

　　(2)审查。行政机关负责人在收到行政机关工作人员回避请求时，应当尽快给予审查。回避审查以书面形式为主，必要时也可以当面听取行政机关工作人员的陈述。

　　(3)决定。回避请求经审查后，行政机关负责人如认为回避情形成立的，应当立即终止该行政机关工作人员处理本案的职权，并任命另一行政机关工作人员接替此案的处理。

　　2.申请回避。申请回避是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求，有权限的行政机关依法对此申请进行审查后做出是否准许的决定。申请回避程序大致有以下内容：

　　(1)申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的行政机关工作人员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该行政机关工作人员回避处理案件。

　　(2)审查。有权限的行政机关在接到当事人的回避申请后，应当尽快给予审查。

　　(3)决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的决定，当事人有权申请复核一次。

　　1.回避不能瓦解行政机关的管辖权。这一限制意味着行政回避不能使行政机关体系内有管辖权的行政机关无法对案件行使管辖权。这一规定基于公共利益高于个人利益之原则。因这一规定可能导致个人利益受到损害，因此，其适用必须受到严格限制。

　　2.行政程序结束后当事人不得提出回避申请。当事人要求行政机关工作人员回避是一项程序权利，这项程序权利的行使有严格的时间限制。事后当事人提出回避申请的情况可能是：(1)事先知道回避情形存在，事后因不满结果而提出回避申请。这种情况应视为其放弃申请权。因为，为了确保程序的有效进行，当事人有义务随时行使自己的权利，抵制无效程序的开始。知道回避情形的存在而不提出异议，只能说明当事人心怀不良动机，法律不能使人出于不良动机而获利。(2)回避情形事后才知道，当事人因此而提出回避申请。对于这种情况，如果行政机关工作人员没有告知回避申请权的，可以作为程序违法的理由在行政救济程序中提出来。如果行政机关工作人员已经告知回避申请权的，则可以视为当事人放弃回避申请的权利。

　　3.应当回避而没有回避下做出的行政行为的效力。回避本身是为了防止行政机关工作可能作偏私的决定，因此，这并不意味着存有偏私情形的行政机关工作人员做出的决定必然不公正。但是，对一个有偏私情形的行政机关工作人员在没有回避的情况下做出的决定，尽管在法律上可能无可挑剔，但人们也可能会有在美餐时咽下一只苍蝇时产生的恶心、排斥之感。行政机关工作人员具有偏私的情形，在法律上意味着他已丧失了作出裁决的资格，一个没有资格的人做出的裁决怎么可能是有效的呢?因此，应当回避而没有回避做出的行政行为应为可撤销，除非当事人放弃申请权。

　　行政回避制度的重要性可以体现在以下几个方面：

　　1.回应人的本性的需求，公正对待他人。

　　在程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度时的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。在西方法学史上，法律始终被认为是公正的同义词，所以，离开公正来谈法律是没有任何意义的。凡涉嫌于有违公正的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展施加任何影响。这已成为人们公认的法律基本价值。因此，回避作为一项法律制度具有悠久的历史。

　　2.行政程序不能构成三角形的程序模式，行政权的公正性更受人关注。

　　20世纪后，随着行政程序法典化运动的展开，行政程序和诉讼程序在法律价值上的某种共性，使诉讼程序中的回避制度移植于行政程序有了法理基础。通过一些国家立法者的努力，在行政程序中确立回避制度成为现实。我们知道，行政机关的任何一项职权都要由具有自然人特性的行政机关工作人员来行使的，而每个行政机关工作人员都生活在一定的社会关系中；社会关系的复杂性使他们在行使职权处理行政事务过程中，经常会遇到本人与其所处理的事件之间存在着一定的利害关系，尤其是在其出生地或长期在一地任职的行政机关工作人员，这种情况更是经常发生。从行政公正性要求看，行政机关工作人员应当与所处理的事务没有任何利害关系，只有这样，才能保证处理结果的公正性。但是，如果行政机关工作人员与其处理的事务有一点利害关系就应当回避，则可能会影响行政效率。实际上，有些利害关系并不一定都会影响行政机关工作人员处理法律事务结果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明确规定的。

　　3.妥善、彻底地解决行政争议，有助于维持一个良性的现代社会秩序。

　　回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。

　　人类社会的变迁史已证实，任何在无秩序状态中消弥冲突的企图，只会使冲突变得更加剧烈。在西方法治国家中，法院的判决能够较好地终止法律争议，源于法官所具有的较高的法律权威。而法官之所以如此受人尊敬，与他在诉讼程序中不偏不倚的中立地位具有相当密切的关系。法官这种中立的地位取决于他受诉讼法的回避制度制约，可以说，如果没有回避制度，法官的这种中立地位也就难以保障，诉讼目的也就不可能实现。因此，在行政程序法上确立回避制度，根本的目的是为了使行政相对人真心实意地接受行政机关做出的对其不利的决定，从而及时消弥行政争议。

　　(一)适用行政回避的对象

　　虽然笔者关于回避程序的制度基本上是围绕现行相关法律规定展开的，主要是《公务员法》、《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》以及其他行政法律法规，但是值得注意的是我国公务员法律制度中的公务员与笔者讨论中的行政执法的工作人员两者的概念是不同的。况且，按照现代行政为谋求“专业”与“公正”，动辄于行政机关以外邀请学者、专家和社会代表，而这些人所提出的建议往往要受到行政机关的尊重，这些人不具有公务员的资格，但依然负有公正作为的义务。此外，委托行政、行政民营化的出现和普及，导致行政职权行使主体的扩散，仅仅在立法中规定公务员的回避制度是有失偏颇的，因此，本文中回避所规定的“公务员”采取最广义的学理上的解释，“凡是依法从事公务的人员”全部适用。

　　笔者认为，行政程序法中回避制度涉及的对象，当然要与整个行政程序法典所规定调整的对象相匹配，但是同时，基于最大化保护行政相对方利益的考虑，未来行政程序法应当借鉴三大诉讼法的回避规定，将回避适用的对象扩大至除行政相对人、利害关系人以外的，可能影响行政决定、决策的全部参加人。

　　(二)回避的启动主体

　　由于我国没有统一的行政程序法， 回避程序散见于各相关的法律法规中。如《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第三十七条第三款规定：执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。又如《行政处罚法》第四十二条第一款第四项规定：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。可见，在我国有权要求行政人员回避的是“当事人”。

　　根据《公务员法》第71条的规定，回避的启动方式有：自行网避、申请回避和指令回避。自行回避，是指公务员在执行公务过程中，遇有法定的回避情形时，主动要求退出执行公务的活动。申请回避，是指利害关系人即与公务员处理公务有利害关系的公民、法人或者其他组织认为公务员具有法定的回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求回避。

　　指令回避，是指公务员有法定的回避情形而没有自行回避，有利害关系的公民、法人或者其他组织也没有申请回避，公务员所在的机关有权作出决定，令其回避。由此可见，在《公务员法》中，回避程序启动权分别赋予了公务员本人、利害关系人和公务员所在机关。

　　在制定中的《行政程序法》中，笔者认为应当着重赋予当事人的回避申请权和异议权。应当规定，行政相对人、利害关系人在程序的任何阶段对行政机关的调查人员、决策人员提起回避申请。

　　(三)回避的理由

　　回避理由是指行政机关工作人与行政相对人之间因何种理由，导致行政相对人认为其不能公正处理行政事务的事实根据。根据《行政处罚法》第三十七条、第四十二条的规定，相关行政人员与案件有直接利害关系的， 就应当回避。

　　根据我国《公务员法》第70条和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》第6条规定，构成公务回避的理由有：第一、涉及本人利害关系。第二、涉及本人亲属关系人的利害关系。所列亲属关系，是指配偶；父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等直系血亲和配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及其子女配偶的父母、三代以内的旁系血亲的配偶等近姻亲关系。第三、其他可能影响公正执行公务。作为兜底条款，除了以上两种情况以外的，可能影响公正执行公务的关系都可纳入，例如师生关系、同学关系、恩怨关系，有说情、贿赂等行为。《道路交通安全法》也有与《公务员法》相类似的回避规定。

　　因此，我国正在制定中的行政程序法应当在确定“利害关系”为回避条件之后，进一步详细列举若干种常见的利害关系的表现形式，而绝不能仅仅设“利害关系”这一模糊的法定条件作为回避事由的规定。从世界上许多国家的行政程序法的规定来看，列举利害关系表现的若干情形已成为立法的通例，况且，我国的三大诉讼法都已经采用了这样的立法方式。所以建议对应当回避的情形做一列举，同时为了回避情形在法律上予以穷尽，有必要设置一个弹性条款，由行政机关负责人以及救济机关据此作出是否回避的具体判断，以适应复杂的客观情况的需要。虽然说法律条文并非越具体详细越好，但起码应有助于执行者对法律条文的确切涵义有一个基本一致的理解和把握。像“有直接利害关系”这种提法就可以赋予太多的理解，不同的执行者执行起来可能会大相径庭。因此，笔者认为，对利害关系的规定，不宜过于笼统，应以列举加兜底的方式加以细化。

　　(四)违反回避程序的法律后果(违反回避程序情况下作出的行政行为的效力)

　　我国台湾有学者主张公务员应回避而未回避者，应当“推定”其所为决定违法，而构成行政行为的撤销的事由。

　　论者认为“按民事诉讼法、刑事诉讼法及行政诉讼法之相关规定，法官违反回避规定，乃判决当然违背法令，构成上诉第三审、再审与非常上诉的理由。”部分学者则一方面肯定行政程序法的回避规定有助于避免行政机关预设立场、增进人民对行政机关的信赖，但另一方面则担心行政程序法上的回避会产生如诉讼制度中回避制度被滥用的情形而妨碍行政效能。在英国行政法中，对于应当回避而没有回避下作出的行政行为是无效还是可撤销，是一个存在争议的问题。但是主张无效的观点似乎受到更多权威法官的赞同。笔者认为，行政回避，作为行政程制度中的重要组成部分，其地位是毋庸置疑的。首先在实践中需要确立行政机关工作人员违反回避义务，应该视为程序违法这一观念。其次，与我国行政复议、行政诉讼制度相衔接，程序违法属于行政行为无效或撤销的一个法定事由。最后，需要讨论的是违反回避程序所实施的行政行为是否一律予以撤销的问题。这一问题实质在于法律上的程序违法并不必然导致实体违法，这一法理问题至今存有争论。

　　结合回避制度本身的特点，笔者认为：回避制度与其他行政程序相比最大的一个特点是具有信心价值和表面正义(the appearance of iustice)。这种信心指的是对决定过程实现了、并坚持了其他价值和原则有一种信心。如果人们对程序的正义性缺乏信心，那么道德败坏(包括不服从)就有可能发生。

　　(五)行政程序法与特殊规范的关联

　　运用我国《公务员法》第72条规定：“法律对公务员回避另有规定的，从其规定。”姜明安版《行政程序法》第2条规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为，适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”应松年版第3条规定：“其他法律、法规的相应规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不得与本法基本原则和基本制度相抵触。”对这三部法律或者法律试拟稿的规定，我不妨称之为公务员法以及行政程序法试拟稿的“谦抑”。

　　但是，一旦未来行政程序法采用这样的表述，我国行政回避制度赖以确立的两部法律却如此相互谦让，极有造成实践中法律适用的困惑。笔者需要解决公务员法关于回避制度的规定，是否被行政程序法排除，抑或是优于行政程序法的适用。因为这两部法律，很难单纯从强调法律形式的解释原则来思考，笔者甚至无法断明两者谁是特别法、谁是普通法。

　　回到行政回避制度的研究视野范围中来，不同法律规定行政回避的规范目的、功能、手段、效果都不尽相同。公务员法规定的回避，其目的和功能是“规范公务员管理，保障公务员合法权益，加强公务员监督”，管理的手段侧重于纪律监察。至于行政程序法的立法目的以及功能，我国学界已经有了一个初步的共识，那就是规范政府权力的行使，保障相对人合法权益。从程序上讲，行政程序法作为一般性的程序规范，公务员法作为特殊的程序规范；从回避义务这一程序取向的角度来看，公务员法无疑是关于公务员管理的特别法，应优于行政程序法适用。